CGA Reg. Sic., 21.01.2015 n. 35
(sentenza integrale)

(estratto)
Così ricostruito il concetto di causa – e una volta distinta la nozione di atto di liberalità rispetto a quella di contratto a titolo gratuito, contratto quest’ultimo caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato o “dalla natura economica dell’interesse” anche in assenza di una specifica controprestazione – per il Collegio o il contratto di avvalimento è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’articolo 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceità, e allo scopo di evitare che, come detto dalla dottrina, “gli interessi perseguiti dalle parti contrast(i)no con gli interessi generali della comunità e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela”. Ciò peraltro si pone in continuità con un indirizzo giurisprudenziale fatto proprio sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 4 dicembre 2001 n. 6073) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., III, 28 gennaio 2002 n. 982 che, per i contratti atipici, stabilisce che “non può certamente ritenersi che sia meritevole di tutela solo ciò che è oneroso” purché rimanga ferma la necessità di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti anche nell’ambito dei contratti gratuiti atipici).
(…)
A giudizio del Consiglio la forma (che naturalmente può essere assolta sia con la ‘tradizionale’ scrittura privata sia attraverso l’uso del documento informatico e, a seconda dei casi, della relativa firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ex art. 21 comma 2 e 2 bis d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82) è richiesta ad substantiam.
(…)
Particolarmente complessa è la tematica relativa all’oggetto del contratto di avvalimento.
5.5.1. Occorre in primo luogo comprendere se oggetto di avvalimento possano essere, oltre ai “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, espressamente indicati dall’articolo 49 Codice Contratti, anche quelli di idoneità professionale di cui all’articolo 39 Codice Contratti. A tale riguardo va ricordato che nessun dubbio vi è nell’ordinamento circa la necessità che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata posseggano i requisiti di ordine generale stabiliti dall’articolo 38 Codice; più complessa invece è la tematica relativa ai requisiti di idoneità professionale che, come è noto, sono individuati dalla legge con riferimento alla “iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali” (articolo 39 Codice Contratti) trovando esplicito riferimento nell’articolo 46 direttiva 2004/18/CE.
Per il Consiglio, de iure condito e in attesa del recepimento delle direttive varate nel 2014, deve essere esclusa la possibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per dimostrare i requisiti di idoneità professionale perché:
a) il Codice dei Contratti espressamente limita il ricorso all’avvalimento ai soli requisiti “di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”;
b) tale scelta è conforme alle indicazioni che ci provengono dalla direttiva 2004/18/CE che ammette l’avvalimento per la capacità economica e finanziaria (art. 47, comma 2) e per quelle tecniche e professionali (art. 48, comma 3) ma non anche per l’abilitazione all’esercizio di attività professionale di cui al precedente articolo 46;
c) ragionando diversamente si creerebbe confusione tra i requisiti attinenti alla solidità e capacità dell’operatore economico e quelli relativi all’iscrizione nei registri o presso o presso i competenti ordini professionali;
d) una conferma, seppure limitata ad uno specifico caso, la ritroviamo oggi all’articolo 49, comma 1 bis, Codice Contratti (introdotto dall’art. 34, comma 2, del decreto legge n. 133 del 2014) che vieta il ricorso all’avvalimento per dimostrare l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali;
e) anche l’articolo 63, parag. 1, direttiva 2014/24/UE ritiene possibile il ricorso all’avvalimento con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 58, parag. 3, e tecnico-professionale ex art. 58, parag. 4, intenzionalmente non includendo i requisiti di abilitazione all’esercizio di attività professionale di cui all’articolo 58, parag. 2, dir. cit.
5.5.2. In secondo luogo occorre comprendere quando è sufficientemente determinato l’oggetto del contratto di avvalimento. In via generale, ai sensi dell’articolo 1346 c.c., l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Ai sensi dell’articolo 88 d.P.R. 207/2010 il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d. lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. Dal confronto tra l’articolo 1346 c.c. e l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 emerge che il regolamento al Codice dei Contratti, a differenza del codice civile, ha richiesto che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, e non anche solo determinabile, e individuato potendosi al riguardo trarre convincimento dall’aggettivo “specifico” utilizzato dall’articolo 88 d.P.R. cit. Tale diversità di disciplina tra il codice civile e la normativa in materia di appalti si giustifica in ragione della necessità di evitare l’elusione dei requisiti prescritti dalla legge di gara ricorrendo a dichiarazioni e contratti di avvalimento generici non rispondenti a quelle esigenze di serietà ed effettività prima indicate.
5.5.3. A giudizio del Collegio occorre prioritariamente valutare se la disciplina dell’avvalimento è unica per tutte le tipologie di contratto di appalto oppure se debba essere differenziata a seconda del tipo di appalto. Per un verso, non v’è dubbio che l’art. 49 si riferisca in generale – fatte salve alcune previsioni specifiche come quella dettata al comma 6 oggetto peraltro di intervento da parte della Corte di Giustizia UE – a tutte le tipologie di appalto, laddove il successivo articolo 50 chiaramente è destinato esclusivamente agli appalti di lavori.
Più complessa è invece la questione con riferimento al già citato articolo 88 perché questo, per la sua collocazione (parte II, titolo III), sembrerebbe esclusivamente destinato agli appalti di lavori. Per il Consiglio, tuttavia, l’art. 88, comma 1, d.P.R. cit. (e non anche i commi 2 e segg. che sono certamente riferiti agli appalti di lavori) deve essere riferito anche agli appalti di servizi e forniture perché, in caso contrario, verrebbe tradita l’idea ispiratrice del Codice di individuare, per quanto possibile, una disciplina unitaria per lavori, servizi e forniture (la c.d. “merlonizzazione” degli appalti di servizi e forniture). Inoltre, sempre ragionando diversamente, paradossalmente si richiederebbe maggiore specificità nell’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento relativo ai lavori e non nel caso di servizi e forniture ove la qualificazione, come è noto, avviene “in bando” (applicando gli artt. 41 e 42 Cod.) e deve essere dimostrata di volta in volta.
5.5.4. Tutto ciò premesso, occorre ricordare che nella giurisprudenza di questo Consiglio, a fronte di un orientamento particolarmente rigoroso nell’accertamento dell’oggetto del contratto, si è delineato un altro indirizzo per cui sarebbe possibile distinguere il c.d. avvalimento di garanzia da quello tecnico-operativo. Il primo, ossia l’avvalimento di garanzia, sarebbe “figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto” (Cons. St., III, 22 gennaio 2014 n. 594) e, per tale ragione, il relativo contratto non richiederebbe la specificazione delle risorse materiali, immateriali e gestionali concretamente messe a disposizione. Nell’avvalimento operativo, invece, il contratto dovrebbe indicare specificamente tutte le risorse, ex art. 42 Codice Contratti, dell’impresa ausiliaria che vengono messe a disposizione dell’ausiliata.
Per questo Consiglio, e con riferimento alla determinazione dell’oggetto, la distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo può utilmente descrivere delle circostanze in fatto ma non ha appiglio giuridico.
Se sotto un profilo squisitamente descrittivo è certamente possibile rintracciare una diversità tra l’avvalersi dei requisiti di cui all’art. 41 Cod. e l’avvalersi dei requisiti tecnico-professionali di cui all’art. 42 Codice Contratti, non v’è dubbio che, almeno allo stato, tutto ciò non può tradursi in un differente regime giuridico mancando disposizioni che differenziano la specificità dell’oggetto a seconda dell’una o dell’altra categoria.
In secondo luogo, ‘allentando’ il requisito della specificità e determinatezza dell’oggetto nel caso di avvalimento dei requisiti economico-finanziari, oltre che compiere un’interpretazione non prevista dalla legge, si rischia di compromettere quei requisiti di serietà ed effettività che sono stati certamente considerati dal legislatore nel momento in cui ha recepito le direttive comunitarie.
In terzo luogo va detto che la direttiva 2004/18/CE non ha posto differenza alcuna. Molto più complessa è invero la disciplina introdotta dalla direttiva 2014/24/UE che, come è noto, è in attesa di recepimento. L’articolo 63, paragrafo 1, dopo aver ammesso il ricorso all’avvalimento, si preoccupa di tutelare, oltre che gli interessi connessi alla concorrenza, anche quelli relativi alla serietà ed effettività dell’offerta stabilendo che se l’avvalimento riguarda una specifica tipologia di requisiti tecnico-professionali, quali i titoli di studio e professionali, gli operatori possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Sempre l’articolo 63, parag. 1, si preoccupa poi di subordinare il ricorso all’avvalimento alla dimostrazione all’amministrazione aggiudicatrice che si disporrà dei mezzi necessari; il successivo parag. 3, con riferimento ai requisiti economico-finanziari, dà la possibilità all’amministrazione di esigere che ausiliato e ausiliario siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto. Più interessante, ma non rilevante per la decisione della presente controversia, è invece la possibilità di imporre all’operatore economico la sostituzione dei soggetti che non soddisfano i requisiti o per il quale sussista un motivo obbligatorio di esclusione.
5.5.5. In definitiva, come di recente già affermato, il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. St., III, 22 gennaio 2014 n. 294; in termini analoghi Cons. St., III, 17 giugno 2014 n. 3057). Ciò si traduce nella necessità che nel contratto siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché, come specificato dalla dottrina (che non può essere citata ex art. 118, comma 3, disp.att. c.p.c.) gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando”.
Tale conclusione peraltro risulta coerente con la funzione che assolve la forma del contratto di avvalimento richiesta dall’articolo 49 Codice dei Contratti. Come è noto di recente nella dottrina civilistica è stata elaborata la nozione di forma-contenuto. Accedendo ad una nozione lata di forma del contratto, ed una volta richiamata la distinzione tra contenuto formale e contenuto sostanziale, per la dottrina esistono casi di nuovo formalismo che impongono nel documento contrattuale, “richiesto per lo più a fini di validità”, “una serie di elementi predeterminati dal legislatore”. In altri termini la forma non è solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale ma anche “l’incorporazione di un contenuto minimo …. di informazioni che attraverso il contratto devono essere fornite”, evitando sovrapposizioni con la tematica della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto. In altri termini, e venendo al caso che ci occupa, la necessità di indicare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico (art. 88 d.P.R. 207/2010), per un verso, attiene alla determinatezza dell’oggetto del contratto e, per altro verso, si riferisce al requisito di forma-contenuto che deve esserci per le ragioni sino a qui esposte a pena di validità del negozio stesso.

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