Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039

DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI

I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva.
La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine.
In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.

La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante.
Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione.
In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento.
Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.

Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (…) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.
D’altra parte, il rinvio integrale al quarto comma che, come detto, attribuisce espressamente rilevanza alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, impone di leggere in combinato disposto i due comma dello stesso articolo, dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Né si può sostenere, come pure fa l’appellante, che a diversa conclusione si dovrebbe pervenire quanto meno e, come accaduto nel caso di specie, il concorrente si sia immediatamente attivato regolarizzando la propria posizione prima della conclusione della gara.
Non risultano pertinenti i rilievi dell’appellante riguardanti la buona o mala fede nell’attivazione della procedura di regolarizzazione; l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad un DURC regolare, trova ragion d’essere nella scadenza di pagamenti (ex art. 4 del d.l. n. 34 del 2014) riguardanti posizioni di lavoratori subordinati o para-subordinati per i quali l’impresa ha l’obbligo di denuncia della retribuzione; in virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.110), ma anche della permanenza di tale situazione.
Fermi restando perciò gli obblighi contributivi e la possibilità di generale sanatoria secondo il meccanismo attualmente previsto dall’art. 4 del D.M. 30 gennaio 2015, rientra nella discrezionalità del legislatore differenziare, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, le posizioni – che sono oggettivamente differenti – dell’impresa che si attivi per conseguire prima della presentazione dell’offerta un DURC regolare e, per contro, dell’impresa che, pur formalmente in possesso di DURC regolare al momento della presentazione dell’offerta, perda il requisito contributivo a causa di debiti sopravvenuti od emersi in corso di gara. (…)
Va perciò confermata la sentenza di primo grado che ha affermato l’attualità della regola generale della necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito di regolarità contributiva, durante l’intero corso della procedura di affidamento di pubblici appalti e l’eccezionalità della deroga disposta dall’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste.

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COMPATIBILITA’ COMUNITARIA

Restano da delibare le censure dell’appellante concernenti la asserita incompatibilità di tale interpretazione con le previsioni di cui all’art. 57, paragrafo 6 e paragrafo 2, della direttiva n. 24 del 2014 ovvero l’asserita illegittimità della norma interna, come sopra interpretata, per violazione dello stesso art. 57, paragrafo 3.
Il richiamo dell’art. 57, paragrafo 6 (), non è pertinente, poiché la possibilità di dimostrare l’affidabilità, nonostante l’esistenza di una causa di esclusione, non è riferita al motivo di esclusione dell’inottemperanza all’obbligo di pagamento dei contributi previdenziali.
Questo infatti non è disciplinato nei paragrafi 1 e 4, richiamati dal paragrafo 6, bensì nei paragrafi 2 e 3, nonché nel paragrafo 5 dello stesso art. 57.
Per evitare di incorrere nel fraintendimento che sta alla base di una delle censure formulate dall’appellante, i paragrafi 2 e 3 vanno letti in combinato disposto.
Il primo prevede che .
Effettivamente, al terzo comma, lo stesso paragrafo 2 dispone che esso , senza fissare un termine esplicito entro il quale il pagamento o l’impegno debbano essere formalizzati per consentire la deroga all’operatività della causa di esclusione.
Tuttavia, il termine si desume per implicito da quanto dispone il successivo paragrafo 3, comma secondo: .
La facoltà offerta agli Stati membri da tale ultima disposizione della direttiva rende palese che la previsione di cui al secondo paragrafo, ultimo comma, attiene al divieto di esclusione dell’operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta.
A tale obbligo imposto dalla direttiva 2014/24 UE, il legislatore italiano si è perfettamente adeguato, con la disposizione dell’art. 80, comma 4, ultimo inciso, che recepisce perciò la deroga all’esclusione obbligatoria prevista dall’art. 57, secondo paragrafo.
Invece, il legislatore italiano non ha inteso ampliare l’ambito delle deroghe all’esclusione obbligatoria per violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, avvalendosi della facoltà che pur è concessa dal paragrafo 3, appena richiamato.
Quest’ultimo infatti prevede che gli Stati membri “possono” prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie anche in riferimento alla situazione che l’appellante assume essersi determinata nel caso di specie: essere stato l’operatore economico informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi contributivi in un momento in cui “non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito”, vale a dire non poteva più avvalersi della deroga consentita fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il legislatore nazionale non ha inteso prevedere la deroga all’esclusione nel caso in cui l’operatore economico sia stato informato della violazione (od, a maggior ragione vi sia incorso) soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande e tale maggior rigore non è in violazione della direttiva, in ragione appunto della facoltà concessa dal paragrafo 3 dell’art. 57.
Peraltro la Corte di Giustizia si è espressa, sia pure in riferimento all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, ma con un principio valido anche nel vigore della direttiva 2014/24/UE, affermando che ciò che rileva è la possibilità dell’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l’impresa non può fondare l’addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l’assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Corte di Giustizia, 10 novembre 2016, in causa C-199/15). Analogamente, è a dirsi in riferimento all’ipotesi, pur non coincidente, ma affine, rilevante nel caso di specie, in cui il periodo di validità del DURC venga a scadere nelle more dell’espletamento delle procedure di gara, essendo onere dell’operatore economico verificare la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale anche in vista di tale scadenza e comunque nel corso della procedura di gara.
La norma di chiusura di cui al paragrafo 5 dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014 (…), trasfusa nel comma 6 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, conferma che, al di fuori delle ipotesi di deroga, di stretta interpretazione, l’operatore economico debba mantenere il possesso del requisito generale per l’intero corso della procedura, potendo essere escluso, in caso contrario, “in qualunque momento della procedura” medesima.

In conclusione, in applicazione dei principi e delle norme fin qui richiamati, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara è legittimo, essendo incontestati i dati di fatto rilevanti ai fini dell’esclusione dell’impresa aggiudicataria, vale a dire: il possesso del DURC regolare, mancando la continuità della regolarità contributiva in riferimento ad un debito certo, scaduto ed esigibile, di gran lunga superiore alla soglia dell’art. 3, comma 3, del D.M. 30 gennaio 2015 .