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Subappalto – Sottosoglia – Limite del 40 % prorogato dal D.L. Milleproroghe – Limite 30 % per opere super specialistiche – Applicabilità – Contrasto con la Direttive Europea – Non sussiste (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 15.03.2021 n. 240

Al riguardo, va rilevato che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018 ha statuito che contrasta con l’art. 71 della Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014, che non prevede alcuna soglia massima di subappalto, la norma italiana che “vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico”, sia perché “tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori”, sia perché “un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’Ente aggiudicatore” (cfr. punto 40 della Sentenza della Corte di Giustizia del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e punto 47 della Sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018), specificando che il predetto limite astratto e generalizzato di subappalto entro una percentuale massima, valevole per tutti gli appalti pubblici, non può essere considerato idoneo e/o necessario a contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata negli appalti pubblici (cfr. punti 38 e 39 sempre della predetta Sentenza del 26.9.2019 e punti 48 e 49 della Sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018).
Ma, pur tenendo conto della circostanza che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea entrano a far parte dell’ordinamento comunitario e risultano direttamente applicabili negli Stati membri dell’Unione Europea, come se fossero delle norme giuridiche comunitarie immediatamente vincolanti (cfr. sul punto le Sentenze della Corte Costituzionale n. 210 del 29.10.2015, n. 41 del 7.2.2000, n. 384 del 10.11.1994, n. 132 del 16.3.1990, n. 389 dell’11.7.1989 e 29 del 3.2.1986), nella fattispecie in esame non può essere disapplicato (sul punto cfr. le Sentenze C.d.S. Sez. V n. 8101 del 17.12.2020, TAR Valle d’Aosta n. 34 del 3.8.2020 e TAR Toscana Sez. I n. 706 dell’11.6.2020) sia l’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019, ai sensi del quale “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016” (con il quale era stato fissato nel 30% dell’intero appalto la parte che poteva essere subappaltata) “il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto” (lo stesso discorso vale per l’art. 13, comma 2, lett. c, D.L. n. 183/2020 conv. nella L. n. 21/2021, che ha prorogato l’efficacia della predetta norma fino al 30.6.2021), sia l’art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, il quale sancisce che per “le opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui risultano anche quelle relative alla categoria OS30, “l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo di” tali opere, in quanto, sebbene l’appalto di cui è causa, essendo stato finanziato con le risorse europee PON Cultura e Sviluppo del FESR 2014-2020, risulta regolato dalla Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019, che disciplina le rettifiche finanziarie alle spese finanziate dall’Unione Europea “in caso di mancato rispetto delle norme applicabili in materia di appalti pubblici”, prevedendo espressamente nel n. 13 del punto 2.1 dell’Elenco, allegato alla predetta Decisione del 14.5.2019, la rettifica del 5% del finanziamento nel caso di “limitazione ingiustificata del subappalto”, va evidenziato che i punti 1.2.2 e 1.2.3 della stessa Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019 puntualizzano espressamente che, “quando non si applicano le Direttive” europee, “ma l’appalto rientra nell’ambito dell’applicazione dei Trattato e del diritto nazionale, i presenti orientamenti si applicano, purché” vi sia “un interesse transfrontaliero certo”, tenuto conto dei seguenti elementi: “i) l’oggetto dell’appalto; ii) il suo importo stimato; iii) i requisiti tecnici dell’appalto; iv) il luogo geografico di esecuzione dell’appalto; v) prove di offerte provenienti da altri Stati membri o dell’interesse manifestato da operatori economici di altro Stato membro”.
Pertanto, poiché l’appalto di cui è causa, con l’importo a base di gara di € 1.983.408,52, di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria di € 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori, che deve essere eseguito a Metaponto, non presenta alcuno dei predetti elementi, che possono configurare “un interesse transfrontaliero certo”, non risulta, benché finanziato con fondi europei, assoggettato alla suddetta rettifica, contemplata dal n. 13 del punto 2.1 dell’Elenco, allegato alla Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019, risulta disciplinato dall’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019 e dall’art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016.
Per lo stesso motivo non può tenersi conto del punto 1.3, lett. a), della lettera di messa in mora della Commissione Europea n. 2273/2018, che ritiene incompatibile con la Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014 sia il comma 2, sia il comma 5 dell’art. 105 D.Lg.vo n. 50/2016.
Comunque, il predetto art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che il subappalto delle opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui quelle relative alla categoria OS30, non può superare il 30% dell’importo di tali opere, non viola il diritto europeo, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le suddette Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, per cui deve ritenersi che il citato art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 sia compatibile con l’art. 71 della Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014, anche perché l’art. 63, comma 2, della Direttiva n. 24/2014, nel disciplinare l’avvalimento, prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente” (sul punto cfr. TAR Toscana Sez. II Sent. n. 898 del 9.7.2020).

SIOS – Opere scorporabili e super specialistiche – Subappalto necessario – Ammissibilità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 08.09.2020 n. 1099

11.5 – A mente del più volte richiamato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014: “1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente puo’, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non e’ in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonche’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.
11.6 – Dalla lettura del citato articolo emerge la sussistenza di una distinzione, in termini di modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione dei relativi lavori, fra opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a) e opere “superspecialistiche” (disciplinate dal comma 2, lettera b). Ed infatti, nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni. Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell’allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207) possono invece essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite “a qualificazione obbligatoria”.
11.6.1 – Non coglie tuttavia nel segno l’argomentazione dell’interveniente che pretenderebbe di trarre da tale distinzione il corollario della non subappaltabilità delle opere della seconda tipologia, che sarebbero solo scorporabili in caso di ATI verticale. In realtà entrambe le tipologie di lavorazioni sono subappaltabili, con la – significativa – differenza per cui, nel primo caso, potendo il concorrente eseguirle anche se privo delle relative qualificazioni “il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell’impresa concorrente” (Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702); viceversa “nel caso in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”… Dette opere, …, non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato (cfr. art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014)” (cit. Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702).
11.6.2 – Nella fattispecie da ultimo tratteggiata – in cui il concorrente risulta privo dei requisiti di esecuzione relativi ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria – il subappalto assume la configurazione del cd. subappalto “necessario” o “qualificante”. Tale istituto, previsto dall’art. 118 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non risulta espressamente regolato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 e tuttavia permane, secondo la giurisprudenza, compatibile con l’attuale quadro normativo (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5745 del 2019; sez. V, n. 2330 del 2020)
11.7 – Non può pertanto dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere a tale tipologia di subappalto, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63). D’altro canto la stessa lex specialis, pur prevedendo (cfr. par. 7.2 del disciplinare) che il concorrente deve essere in possesso di “certificazione SOA … che documenti il possesso di qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis; OG11, classifica II”, all’art. 9 precisava che “la categoria SIOS OG11 può essere subappaltata entro il limite del 30% dell’importo delle opere, ai sensi dell’art. 105, c. 5, del Codice”.
11.8 – Si pone semmai il diverso problema (che non rileva nella presente controversia) di stabilire – data per assunta l’ammissibilità del subappalto necessario – se sia configurabile il subappalto necessario frazionato, ovvero se sia possibile frazionare i requisiti di partecipazione tra più imprese in presenza di qualificazione obbligatoria per opere scorporabili e specialistiche, allorché il soggetto partecipante sia in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” (ma non anche per quella “scorporabile”) e debba dunque ricorrere al subappalto “necessario” (cfr. la summenzionata ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702, che ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE; nella fattispecie oggetto di esame del Consiglio di Stato a tale istituto si era fatto ricorso attraverso l’indicazione di altri tre soggetti (subappaltatori) in possesso della stessa categoria e muniti di classe inferiore, cumulando gli importi per i quali le più imprese subappaltatrici risultavano qualificate).
12. – Destituita di fondamento è anche l’ulteriore deduzione dell’amministrazione resistente e dell’interveniente, secondo la quale, anche ove fosse ammissibile per il concorrente singolo qualificarsi al 70% e subappaltare il restante 30%, ai fini della qualificazione non potrebbe utilizzarsi l’aumento del 20% ex art 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, atteso che la ratio del beneficio dell’implementazione del 20% sugli importi della qualifica SOA sarebbe finalizzato a consentire al concorrente (interamente qualificato) di fronteggiare l’eventuale affidamento futuro di maggiori lavori nei limiti previsti dal codice degli appalti, onde evitare alla P.A. l’esperimento di una nuova procedura di gara nell’ambito della economicità del procedimento amministrativo. Nel caso di specie l’aggiudicatario, avendo utilizzato l’incremento in sede di qualificazione, non sarebbe in grado di coprire (in caso di variante in aumento del 20% dell’importo dei lavori appartenenti alla categoria OG11) la quota del 70% necessaria per poter subappaltare.
12.1 – A mente dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.
12.2. Lo stesso dato testuale, che contiene un esplicito riferimento alla partecipazione alla gara, rende palese che gli operatori economici possono applicare il beneficio dell’aumento del quinto (senza limitazioni, a differenza di quanto previsto per i raggruppamenti) proprio al precipuo fine della qualificazione; una diversa lettura restrittiva risulterebbe in contrasto non solo con il generale canone di interpretazione letterale, ma anche con il principio di favor partecipationis.
13. – In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione e riammissione dell’impresa offerente alla procedura selettiva per cui è causa. Non possono invece accogliersi le richieste volte a conseguire l’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, atteso che la gara non è ancora pervenuta alla fase dell’aggiudicazione né il relativo contratto è stato stipulato.

[rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016]

 

Decreto MIT: opere superspecialistiche e avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Pubblicato sulla G.U.R.I. del 04.01.2017 il Decreto 10.11.2016 n. 248, recante  “Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”.

Sul tema sono stati resi appositi pareri dal Consiglio di Stato.