CGA Regione Sicilia, 11.04.2022 n. 450

Il problema che si pone è se le due società che compongono il raggruppamento possono o meno beneficiare dell’incremento del quinto previsto dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, che consente loro di raggiungere l’importo di qualificazione per la categoria di lavori OG 10 previsto dal bando.
L’appellante ha sostenuto che il 20 % dei “lavori posti a base di gara”, necessario per ottenere l’aumento del quinto della qualificazione nella categoria OG 10 ai sensi dell’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 270 del 2010, deve essere rapportato all’importo totale dei lavori a base di gara (€ 50.000.000,00), mentre l’ANAS e la controinteressata hanno fatto riferimento, quale parametro di riferimento, all’importo dei lavori nella categoria oggetto della qualificazione (€ 7.500.000,00).
L’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dispone testualmente, per quanto d’interesse, che “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.

Il Consiglio di Stato, con una pronuncia del 2021, ha aderito all’impostazione fatta propria dall’appellante, affermando che “l’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole”:
– la qualificazione in una categoria abilita l’impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta, aumentata del quinto;
– nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”, da interpretarsi in senso letterale come importo complessivo a base di gara.
“Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico.
La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo” (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2021 n. 3040).
Nell’occasione il Consiglio di Stato ha quindi confermato la sentenza di primo grado con la quale il Tar aveva statuito che una delle mandanti del raggruppamento escluso non era meritevole dell’incremento del quinto, in quanto questo è riconoscibile solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione, “nella stessa categoria da incrementare”, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta.

Il Collegio ritiene che l’art. 61 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 presenti, se così interpretato, specie nella parte in cui è richiesto il possesso della qualificazione “nella stessa categoria da incrementare” pari al 20% dell’importo complessivo a base d’asta, un’antinomia interna che non consente di applicarlo tutte le volte in cui il 20% dell’importo dei lavori a base d’asta è superiore, come nel caso di specie, all’importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell’aumento del quinto.
In questi casi, l’interpretazione accolta dalla pronuncia del Consiglio di Stato del 2021 conduce infatti al risultato paradossale di subordinare l’aumento del quinto della categoria interessata (di cui i singoli partecipanti al raggruppamento possiedono i requisiti solo parzialmente, essendosi associati a tal fine) ad una condizione che impone di possedere detto requisito, per ogni singola impresa del raggruppamento, in misura superiore all’importo totale previsto dalla stazione appaltante per quella categoria.
Applicando la suddetta linea interpretativa al caso in esame le imprese del raggruppamento aggiudicatario, per beneficiare dell’incremento del quinto per la categoria OG 10, relativamente alla quale il bando prevede lavori d’importo pari € 7.500.000,00 (suddivisi fra le due partecipanti al raggruppamento), avrebbero dovuto possedere, ciascuna, una qualificazione di € 10.000,000,00, cioè superiore allo stesso requisito di partecipazione previsto per quella categoria per tutto il raggruppamento.
Anche a voler aderire a detto indirizzo interpretativo, volto a ritenere che la condizione del possesso di qualificazione per un importo pari ad almeno il 20% abbia quale parametro di riferimento l’importo a base d’asta, nel rispetto del dato strettamente testuale evidenziato nella sentenza sopra richiamata, esso deve quanto meno essere interpretato in un senso che renda usufruibile, da parte del raggruppamento, la possibilità di suddividere i requisiti di partecipazione secondo le regole di gara.
Sicché deve ritenersi che, se il 20% vede quale parametro di riferimento, da porre nel denominatore della frazione di un quinto, l’importo complessivo a base di gara (così come affermato nella richiamata sentenza n. 3040 del 2021), il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento.
Così facendo il requisito cui l’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 subordina l’aumento del quinto è conforme al dato letterale e garantisce l’esigenza, evidenziata dal Consiglio di Stato nel 2021, di evitare che la premialità del quinto esasperi gli effetti della qualificazione virtuale quando le imprese esecutrici sono una pluralità e il requisito di qualificazione risulta, di conseguenza, molto frazionato, seppur nel rispetto della ratio dell’istituto del raggruppamento.
La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è infatti finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.

In questo senso, quindi, l’istituto in esame è diretto a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali e comunque funzionali all’applicazione del principio di massima partecipazione. Sicché la relativa normativa deve essere applicata nel rispetto della ratio proconcorrenziale dell’istituto, con conseguente interpretazione non restrittiva dei requisiti di partecipazione, atteso anche il generale principio del favor partecipationis che connota la disciplina delle procedure a evidenza pubblica.Tale impostazione trova un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto”. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, “purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive”.

Riferimenti normativi:

art. 84 d.lgs. n. 50/2016