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Sentenze

Accesso agli atti , dati “sensibili” e “super sensibili” : tra privacy e diritto alla difesa (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 11.11.2024 n. 3124

Ad avviso del Collegio sussiste ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, legge n. 241/1990, l’interesse (strumentale) di parte ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta in quanto la documentazione richiesta, concernente i requisiti generali dell’aggiudicataria, è strumentale alla tutela della situazione giuridica che è stata fatta valere nello specifico giudizio in corso di svolgimento.
Occorre allora verificare la correttezza della condotta della stazione appaltante nel riscontrare l’istanza di accesso avente natura difensiva.
Con riferimento alle versioni delle dichiarazioni di aggiornamento di -OMISSIS- ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, che sono state rilasciate con omissis, emerge che i documenti trasmessi risultano essere oscurati con riferimento ai dati personali dei soggetti ivi indicati ossia nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento.
I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad identificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). Del resto, come ha evidenziato la controinteressata, la stazione appaltante ha comunque trasmesso i dati giudiziari senza alcun oscuramento.
Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza (nella specie, cd. generica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari), né il criterio dell’indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2020).
Nella fattispecie l’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati.
La stazione appaltante è allora tenuta a rilasciare la documentazione sub 1) in chiaro, ossia senza omissis, indicata nei motivi aggiunti.

Domande | Risposte

Accesso agli atti e tutela dati sensibili per la normativa privacy GDPR

Quesito: Si chiede come correttamente interpretare – e operativamente gestire – l’art. 36, co. 1 e 2, del Codice, laddove prevede, rispettivamente, l’ostensione integrale dell’offerta dell’aggiudicatario e, reciprocamente, le offerte dei primi cinque classificati in graduatoria. Tanto in quanto, anzitutto, dall’ostensibilità integrale delle offerte, si ritiene possa essere pregiudicato il know-how aziendale degli offerenti – si ricorda che la valutazione dei segreti tecnici e/o commerciali rientra nella discrezionalità della PA e la norma non prevede alcun tipo di contraddittorio con gli operatori economici; ancora, si ritiene che la pubblicazione delle offerte – che contengono dati personali e sensibili, si veda, a titolo puramente esemplificativo, eventuali curricula vitae – può esporre la stazione appaltante a violazioni in materia di dati personali, laddove questi non siano opportunamente trattati e, conseguentemente, oscurati.

Risposta: Relativamente alla questione relativa ai segreti tecnici o commerciali, nell’ambito delle disposizioni relative al diritto di accesso per i concorrenti non definitivamente esclusi (art. 36 co 1) e per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (art. 36 co 2), si rimanda alle disposizioni di cui all’art. 36 del d. lgs n. 36/2023 ed in particolare al co. 3, secondo cui con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione vengono rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. Le successive disposizioni di cui ai co. 4, 5, 6, 7 e 8 dello stesso art. 36 garantiscono il punto di equilibrio tra la il diritto di accesso agli atti e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, prevedendo i passaggi del contraddittorio tra operatore economico e stazione appaltante in merito. A tale fine si ricorda che la s.a., qualora non ritenga fondate le motivazione alla base della richiesta di oscuramento, ai fini dell’ostensione deve attendere il decorso del termine per l’impugnazione (art.36 co5). Per quanto riguarda la seconda questione sottoposta, la stazione appaltante è tenuta a mettere in accesso l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR), ovvero oscurando le parti sensibili ai sensi della suddetta normativa. (Parere MIT n. 2978/2024)

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    Domande | Risposte

    Accesso agli atti : vanno rese disponibili le verifiche presso casellario giudiziale e banca dati nazionale antimafia ?

    Quesito: Tenuto conto del disposto degli art. 35 e 36 del codice e, con specifico riguardo alla seguente formulazione dell’art. 36 comma 1 “l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili …..”, si richiede se il materiale acquisito dalla stazione appaltante in relazione alle verifiche debba essere oggetto di trasmissione, soprattutto con specifico riguardo alle informazioni acquisite dal casellario giudiziale e dalla banca dati nazionale antimafia.

    Risposta: Si chiarisce che l’art. 35 co 1 del d. lgs. 36/2023 prevede espressamente che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurino l’accesso in modalità digitale agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme di e-procurement (accesso civico generalizzato); mentre l’art. 36 del d. lgs. 36/2023 al co. 1 prevede una disciplina speciale per l’accesso dei concorrenti in gara non definitivamente esclusi, consentendo agli stessi la possibilità, senza bisogno di presentare alcuna istanza, di conoscere l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, nonché i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni presupposte all’aggiudicazione. Il tutto, tramite piattaforme digitali e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione da parte dell’amministrazione. Ciò posto, pertanto relativamente al quesito viene in considerazione l’art. 36 del d. lgs. 36/2023. Infatti il materiale acquisito dalla stazione appaltante in relazione alle verifiche fa parte dei dati che devono essere resi conoscibili e messi in accesso ai sensi del co. 1 dello stesso art. 36, anche per quanto riguarda le informazioni acquisite dal casellario giudiziale e dalla banca dati nazionale antimafia, nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR). Relativamente alle modalità, occorre fare riferimento alle soluzioni fornite dalla singola piattaforma digitale utilizzata. (Parere MIT n. 2973/2024)

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      Sentenze

      Accesso civico generalizzato ai documenti della fase di esecuzione del contratto – Operatività – Limiti – Riservatezza degli interessi economici e commerciali

      TAR Salerno, 01.07.2022 n. 1898

      9. – Così tratteggiati, in estrema sintesi, gli argomenti e i rilievi opposti dalla P.A. e dal controinteressato al riconoscimento, nel caso di specie, dell’operatività dell’accesso civico generalizzato, giova osservare come l’istanza ostensiva formulata da parte ricorrente riguardi “la visione e l’estrazione in copia di tutti – e proprio tutti – i documenti amministrativi/contabili relativi alla fase successiva alla risoluzione contrattuale e, pertanto, alla fase esecutiva dell’affidamento, ivi compresi a mero titolo esemplificativo: […].
      9.1. – Anzitutto, diversamente da quanto affermato dal consorzio -OMISSIS-, nel caso di specie non paiono sussistere dubbi, vista anche la natura degli atti richiesti alla P.A., sulla coerenza dell’esigenza conoscitiva del ricorrente rispetto alle finalità alle quali è preordinata la previsione dello strumento dell’accesso civico generalizzato, segnatamente la sua strumentalità rispetto allo scopo di favorire “forme di controllo […] sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. I dati e i documenti richiesti in ostensione attengono a scelte amministrative, all’esercizio di funzioni istituzionali, all’organizzazione e alla spesa pubblica, sicché ben possono essere considerati di interesse pubblico e, quindi, conoscibili, a meno di rinvenire concomitanti interessi pubblici e privati prevalenti da salvaguardare, che qui non ricorrono.
      9.2. – La richiesta di ostensione non si presta, obiettivamente, d’altro canto, a essere qualificata come emulativa ovvero quale atto in cui si concreterebbe una sorta di abuso del diritto di accesso civico generalizzato e il richiesto accesso nemmeno risulta ictu oculi sproporzionato o manifestamente oneroso, né tale da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il corretto funzionamento dell’amministrazione (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5714/2021).
      9.3. – Quanto alla rilevanza che assume la tutela della riservatezza degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria si afferma che l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, ferma restando, tuttavia, la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013 e, tra queste, proprio con quella, rilevante nel caso di specie, costituita dalla necessità di “evitare un pregiudizio concreto alla tutela […] [de]gli interessi economici e commerciali di una persona […] giuridica”, rispetto ai quali deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (punto 38), tenendo conto che trattasi di “limiti certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità” (punto 9.4.).
      9.4. – Vengono allora in evidenza, rispetto all’accesso documentale “classico”, sul piano della “intensità”, “pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale”, posto che – in presenza di contro-interessi rilevanti – “lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza” (Cons. Stato, Sez. V, 20.3.2019, n. 1817).
      10. – Ne deriva, non potendo detti interessi essere obliterati o completamente sacrificati, che la valutazione dell’Amministrazione si rivela complessivamente incongrua ed eccessiva nella misura in cui nega tout court l’ostensione richiesta dalla parte ricorrente, sull’irragionevole presupposto, sottostante al rigetto del riesame, che la divulgazione di qualsiasi documento o dato della fase esecutiva del rapporto di pubblico appalto possa, in astratto, risultare lesiva dei richiamati interessi economici e commerciali del Consorzio controinteressato.
      10.1. – Il diniego di accesso opposto dal Consorzio -OMISSIS- alla ricorrente, in altre parole, estendendosi indiscriminatamente a tutti i documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale (e ponendosi in discontinuità con il precedente atto di assenso ad analoga richiesta ostensiva del 4.6.2021), è palesemente sproporzionato e come tale illegittimo, dovendo la P.A., all’opposto, ritenersi investita dell’obbligo di concedere l’ostensione dei documenti e delle informazioni richieste, afferenti alla fase esecutiva del pubblico appalto, fatta eccezione per quei dati o informazioni – peraltro non specificamente indicati dal Consorzio o dalla P.A. se non con un alquanto generico richiamo alle “tecniche di esecuzione dei lavori attuate” nonché agli “accordi commerciali” – che, secondo il suo prudente apprezzamento, se esibiti o rivelati, possono risultare idonei a compromettere gli interessi economici e commerciali del controinteressato.
      10.2. – In conclusione, le esigenze di salvaguardia dei prospettati interessi privati di cui all’art. 5 bis, c. 2, lett. c, d.lgs. n. 33/2013 non possono certamente condurre al diniego di accesso ma al più costituire il fondamento per l’oscuramento di parte della documentazione (T.A.R. Firenze, sez. I, 24.12.2020, n. 1718), ovvero per lo stralcio di taluni specifici documenti o informazioni richieste dall’interessato.