Consiglio di Stato, sez. IV, 27.12.2023 n. 11198

La questione riguarda, quindi, principalmente il valore da attribuire alla FAQ, ossia se essa possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l’interprete nell’individuazione del significato e nell’applicazione; ovvero sia qualcosa di meno una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.
Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo esse – come detto – carattere vincolante, le risposte date dall’Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021; cfr. anche sez. V 2 marzo 2022, n. 1486).
Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.
In tal senso, sempre in materia di FAQ, la Sezione ha avuto modo comunque di pronunziarsi su un caso analogo vertente sul medesimo bando in esame, rilevando, in sede di delibazione dell’appello cautelare di altra associazione culturale, che esse “lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa (ossia, in altri termini, di un’interpretazione amministrativa della normativa della cui applicazione si tratta) che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme (nel caso della c.d. “risposta sbagliata” alla FAQ), né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato)…” (Sez. IV ord. n. 2845/2022 del 20 giugno 2022).
Una FAQ quindi deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.
Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere – nell’ottica della massima trasparenza – già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.
Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ.
Si ribadisce che le FAQ redatte dall’Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).