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Negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : necessita ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla Stazione appaltante

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2024 n. 4875

23. Deve invero rilevarsi che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”.
Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente”.
Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della A.S.U.G.I. del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.
Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “estrema urgenza”.
Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.
Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “estrema urgenza” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.
24. Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua, rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS- conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

Gara ponte con procedura negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : modalità e presupposti

TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200

4.- Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.
Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).
In base alla sopra citata previsione normativa, l’affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
– ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
– ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
circostanze invocate a giustificazione che “non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

Contratto “ponte” (in alternativa alla proroga tecnica) ai sensi del nuovo art. 76 del d.lgs. 36/2023

TAR Roma, 15.02.2024 n. 3093

Come noto, l’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023 ha sostanzialmente riprodotto, al comma 3 lettera c), il contenuto dell’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016.
La norma del nuovo Codice dispone infatti, per quanto qui interessa, che uno dei casi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è quella per cui essa occorra “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”
Così disponeva anche l’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016, per cui la procedura negoziata poteva essere esperita “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando già disciplinata dall’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, ed oggi dalla identica norma dell’art. 76 d.lgs. n. 36\2023, consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.