Archivi tag: art. 76 d.lgs. 36/2023

Sentenze

Differenza tra varianti al progetto esecutivo posto a base di gara e proposte migliorative (art. 76 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 26.03.2026 n. 594

Privo di pregio si appalesa anzitutto il primo motivo di censura con il quale la società ricorrente ha dedotto la violazione e la falsa applicazione dell’art. 108, dell’allegato II.8 del D.lgs. n. 36/2023 e del punto VIII.2 del bando-disciplinare di gara per avere a suo dire l’offerta dell’aggiudicatario illegittimamente alterato l’impostazione progettuale architettonica prevista nel PFTE.
In via preliminare, ai fini del decidere, occorre delimitare il quadro normativo e giurisprudenziale, in uno al relativo regime previsto della lex specialis di gara, in ordine all’ammissibilità delle c.d. migliorie e delle c.d. varianti.
Orbene, l’art. 76, comma 2 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che: “Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate”.
A sua volta, il richiamato articolo 108 del medesimo corpus normativo, che regola i criteri di aggiudicazione dell’offerta economica più vantaggiosa (cd. OEPV), ha introdotto al comma 11 un divieto specifico volto a evitare distorsioni nella valutazione delle offerte, prevedendo che nelle gare aggiudicate con il criterio dell’OEPV le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
La norma in parola, letta in combinato disposto con l’articolo 76, co. 2 pocanzi indicato, mira a impedire che la competizione si sposti dalla qualità intrinseca della soluzione tecnica (c.d. miglioria) alla mera quantità di opere offerte (c.d. variante quantitativa), il che finirebbe evidentemente per alterare l’oggetto della pubblica commessa in un’ottica distorsiva della concorrenza.
Al riguardo la recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito che lo stesso principio del risultato, principio cardine della rinnovata regolamentazione delle gare pubbliche, non può essere invocato per legittimare violazioni della par condicio o per ammettere offerte che, sotto le spoglie di “soluzioni innovative”, nascondano varianti sostanziali non autorizzate; e ciò in quanto il “risultato” deve essere conseguito all’interno delle regole del gioco concorrenziale: l’offerta migliorativa è lo strumento fisiologico per raggiungere l’efficienza; la variante non autorizzata è invece una deviazione patologica che altera il confronto concorrenziale (si veda Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2025, n. 5217).
La giurisprudenza, dunque, nell’ottica di prevenire mascherate violazioni delle regole concorrenziali di gara, ha nel tempo chiarito il discrimen tra varianti al progetto esecutivo posto a base di gara e proposte migliorative, precisando che, “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602).

Related Posts

Sentenze

Principio di rotazione non applicabile in caso di procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (art. 49 , 76 d.lgs. 36/2023)

TAR Trieste, 14.02.2026 n. 55

È infatti sufficiente osservare che l’applicazione del principio di rotazione ex art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 – ispirato, come è noto, al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese – attiene esclusivamente alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia (T.A.R. Sicilia, n. 1341/2025) e, pertanto, non è applicabile alla fattispecie in esame, del valore complessivo di € 488.400,00, quindi pacificamente sopra soglia.
Inoltre, la giurisprudenza amministrativa richiamata dalla ricorrente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 649/2023), nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, non è più applicabile.
Essa argomentava l’applicazione del principio di rotazione alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando, richiamando il testo dell’art. 63, comma 6, prima parte, del previgente codice (“Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”) che faceva appunto esplicito riferimento al principio di rotazione.
Nel nuovo codice, deve ritenersi significativamente, non è più richiamato il predetto principio dal corrispondente art. 76, comma 7, prima parte (“Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”).

Related Posts

Sentenze

Consultazioni preliminari di mercato – Fase eventuale e facoltativa – Accertamento infungibilità di beni / servizi o unicità del fornitore – Utilizzo procedura negoziata senza bando – Motivazione necessaria (art. 76 , 77 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 05.01.2026 n. 113

3.1. L’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti. 2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
La disposizione si pone in linea di continuità rispetto alla previgente norma contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla quale la giurisprudenza è concorde nel ritenere che lo strumento integra una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, con la conseguenza che l’operatore economico che vi partecipa non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi.
Il Consiglio di Stato, nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14 febbraio 2019, n. 445, sezione atti normativi , i cui contenuti sono ancora attuali, lo ha definito come un mezzo di cui le stazioni appaltanti possono avvalersi allo scopo di avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara o, anche, accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
In definitiva, emerge che le consultazioni preliminari di mercato sono una pre-fase eventuale e facoltativa di una procedura ad evidenza pubblica, che possono anche condurre alla scelta di procedere all’affidamento diretto della commessa, a seconda degli esiti e dei riscontri ottenuti.
3.2. Occorre ancora premettere che l’art. 76 d.l.gs. n. 36/23 – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia -, nel disciplinare l’affidamento diretto senza gara, si pone in tendenziale linea di continuità con il previgente art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, confermando la natura eccezionale del ricorso a tale procedura ed indicando i casi in cui è possibile ricorrervi, tra cui figura il caso in cui non vi sia una reale situazione di concorrenza. Tale circostanza ricorre, esemplificativamente, nei casi in cui non è stata presentata alcuna offerta/domanda di partecipazione o alcuna offerta/domanda di partecipazione appropriata in esito alle procedure ordinarie (aperta o ristretta) ovvero quando vi sia un solo operatore che può eseguire le forniture o i servizi ovvero ancora quando la concorrenza è assente per motivi tecnici, rendendo, quindi, la prestazione offerta di natura infungibile (sulla natura eccezionale della procedura si veda, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3983/2019 e sez. III, n. 310/2018, oltre alle Linee Guida ANAC n. 8 e Corte UE, 8 aprile 2008, in C-337-05).
Per quanto rileva ai fini di causa, quindi, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso cui accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.
Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.
Proprio le Linee guida Anac n. 8 del 13 settembre 2017, adottate con riguardo al previgente art. 63, richiamate dalle parti, hanno condivisibilmente chiarito che, per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, “Un bene o un servizio possono essere infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potrà praticare un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo. (…). Ne consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.”. Alla definizione di cosa di intenda per prestazione infungibile l’Anac dedica una sezione apposita, chiarendo che non può farsi coincidere unicamente con l’elevato tasso di tecnologia o di specificità delle prestazioni richieste in sé considerati, dovendo essere in concreto sorretta dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, dei cui risultati occorre, quindi, tenere conto. Prosegue poi nell’affermare che l’accertamento debba essere rigoroso e non fondato sulle sole dichiarazioni degli operatori, eseguito in concreto, tenendo conto di tutti gli elementi che devono concorrere all’espressione del giudizio finale e concludendo che “quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionali, determina l’impossibilità di rivolgersi a più fornitori, allora le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, fermo restando l’obbligo di indicare le ragioni che giustificano tale scelta.”
Consegue che presupposto imprescindibile per la legittimità delle limitazioni alla concorrenza è l’infungibilità dei beni o dei servizi e che le consultazioni consentono di acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione.
In altri termini la mancata esplicazione del confronto concorrenziale, se giustificata in ragione della infungibilità dei beni o dei servizi, deve essere oggetto di adeguata e specifica istruttoria e motivazione e può essere dimostrata in base alle informazioni acquisite con le consultazioni preliminari di mercato (cfr. T.a.r. per la Campania, sez. V, n. 3956 del 2024).
In tale prospettiva la norma precisa la portata dell’onere motivazionale, che deve riguardare il caso concreto, ossia la specifica situazione di fatto, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e le relative dinamiche, nel rispetto di principi del risultato, della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa.
Ad avviso della giurisprudenza, soltanto nel caso in cui l’indagine abbia condotto all’individuazione di un unico operatore presente sul mercato, può disporsi l’affidamento diretto, poiché in tale condizione, a causa dell’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza, sia pure in misura limitata, sarebbe un inutile dispendio di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255; Consiglio di Stato sez. V, 20/11/2020, n. 7239).
Tuttavia, nel constatare l’autonomia tra le varie fasi, non può neppure concludersi che la consultazione preliminare di mercato costituisca l’antefatto necessario ed ineludibile per giungere alla decisione di affidare il contratto senza previa indizione della gara; ciò che è imposto all’amministrazione è di giustificare la sussistenza dei presupposti stabiliti dall’art. 76, co. 2, con un onere di motivazione rafforzato che attiene alla c.d. infungibilità del bene da acquistare.
Del resto la decisione di indire una consultazione preliminare è rimessa, comunque, all’autonomia decisionale dell’amministrazione, trattandosi di una pre-fase solo eventuale e facoltativa, tramite cui acquisire informazioni sul mercato di riferimento.
In altri termini il presupposto indefettibile affinché la decisione dell’amministrazione di procedere al ricorso di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando possa essere reputata legittima è la conclusione che i beni o dei servizi siano caratterizzati da infungibilità, circostanza che deve essere oggetto di adeguato approfondimento istruttorio e ben motivata.

Related Posts

Sentenze

Procedura negoziata senza bando : non previsto un termine minimo assoluto per la presentazione delle domande e delle offerte (art. 76 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 25.02.2025 n. 4203

Occorre, infatti, premettere come il d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice degli appalti), diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, ometta di prescrivere per la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di cui all’art. 76 il rispetto di un termine minimo assoluto per la presentazione delle domande e delle offerte, in ragione della natura eccezionale di tale procedura – infatti ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative ivi previste e di sovente utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie – trovando comunque applicazione il principio generale espresso al comma 1 del successivo art. 92, che (a similitudine di quanto già stabilito all’art. 79 del previgente d.lgs. n. 163/2006) impone alle stazioni appaltanti di fissare dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte che siano necessariamente “adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
Ne discende come ove si discorra di una siffatta procedura – pur a fronte dell’omessa prescrizione di un numero di giorni minimo che deve essere sempre garantito per la formulazione delle offerte a coloro che intendano parteciparvi – si imponga all’interprete una verifica in concreto della congruità del tempo a tal fine concesso dalla stazione appaltante rispetto alla complessità dell’affidamento, nell’ovvia considerazione che anche la procedura negoziata, quando prevede (in ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, debba essere assoggettata (analogamente a quanto accade per le restanti procedure) a detto principio di indubbia rilevanza generale, in quanto posto a presidio della par condicio dei concorrenti ai fini della loro partecipazione alla gara (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5127/2019).

Sentenze

Procedura negoziata senza bando: presupposti accertati con massimo rigore e non suscettibili interpretazione estensiva (art. 76 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 22.11.2024 n. 6426

Ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 36/2024 “1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dai commi seguenti, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. A tali fini le stazioni appaltanti tengono conto degli esiti delle consultazioni di mercato eventualmente eseguite, rivolte anche ad analizzare i mercati europei oppure, se del caso, extraeuropei.
2. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando nei seguenti casi:
a) quando non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su richiesta di quest’ultima; un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata a rispondere alle esigenze della stazione appaltante e ai requisiti specificati nei documenti di gara, salvo modifiche sostanziali. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato è escluso ai sensi degli articoli 94, 95, 96, 97 e 98 o non soddisfa i requisiti stabiliti dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 100;
b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;
c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”
La giurisprudenza, al riguardo, ha avuto modo di affermare che “l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato… l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura”. (T.A.R. Napoli, sez. V, 04.04.2024, n.2200)
Il sistema delineato dall’art. 76 citato, dunque, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che, preliminarmente, i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413).

Sentenze

Negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : necessita ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla Stazione appaltante

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2024 n. 4875

23. Deve invero rilevarsi che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”.
Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente”.
Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della A.S.U.G.I. del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.
Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “estrema urgenza”.
Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.
Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “estrema urgenza” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.
24. Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua, rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS- conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

Sentenze

Gara ponte con procedura negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : modalità e presupposti

TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200

4.- Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.
Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).
In base alla sopra citata previsione normativa, l’affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
– ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
– ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
circostanze invocate a giustificazione che “non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

Sentenze

Contratto “ponte” (in alternativa alla proroga tecnica) ai sensi del nuovo art. 76 del d.lgs. 36/2023

TAR Roma, 15.02.2024 n. 3093

Come noto, l’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023 ha sostanzialmente riprodotto, al comma 3 lettera c), il contenuto dell’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016.
La norma del nuovo Codice dispone infatti, per quanto qui interessa, che uno dei casi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è quella per cui essa occorra “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”
Così disponeva anche l’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016, per cui la procedura negoziata poteva essere esperita “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando già disciplinata dall’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, ed oggi dalla identica norma dell’art. 76 d.lgs. n. 36\2023, consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.