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Sentenze

Contratto “ponte” (in alternativa alla proroga tecnica) ai sensi del nuovo art. 76 del d.lgs. 36/2023

TAR Roma, 15.02.2024 n. 3093

Come noto, l’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023 ha sostanzialmente riprodotto, al comma 3 lettera c), il contenuto dell’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016.
La norma del nuovo Codice dispone infatti, per quanto qui interessa, che uno dei casi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è quella per cui essa occorra “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”
Così disponeva anche l’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016, per cui la procedura negoziata poteva essere esperita “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando già disciplinata dall’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, ed oggi dalla identica norma dell’art. 76 d.lgs. n. 36\2023, consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

Sentenze

Contratto ponte mediante procedura negoziata senza bando : presupposti

TAR Roma, 25.01.2023 n. 1284

Non possono essere accolti l’unico motivo di cui consta il ricorso introduttivo e le censure dei motivi aggiunti che lamentano l’illegittimità della scelta di procedere ad un affidamento d’urgenza, in quanto, nella specie, sussistevano i presupposti per procedere ai sensi dell’art. 63 comma 2 lettera c) del d.lgs. n. 50\2016.
E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.
Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara. […]
E, considerato che la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla – pur eccezionale – procedura negoziata senza bando, ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno valutati caso per caso (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827), nel caso di specie l’esiguo lasso di tempo in cui è destinato a svolgersi il contratto – ponte in essere con la controinteressata, in uno con la parziale internalizzazione del servizio, oltre alla già bandita gara per l’affidamento a regime, giustificano l’affidamento in via d’urgenza.

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Gara ponte : il ricorso avverso gli atti di gara non può considerarsi “ evento imprevedibile ” idoneo a giustificare una procedura negoziata senza bando (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR L’Aquila, 20.12.2021 n. 568

Posto che sulla base dei consolidati principi giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo di discostarsi, la scelta di avvalersi della eccezionale procedura negoziata senza bando di cui dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (Cons. Stato Sez. V, 24/01/2020, n. 608, Conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 832/2019), ritiene il Collegio che nessuna delle surrichiamate circostante addotte dall’Amministrazione possa valere come ragione giustificativa del ricorso alla procedura oggetto di gravame.
Segnatamente, non può considerarsi “evento imprevedibile” l’impugnazione del bando di gara e dei relativi atti atteso che costituisce fatto notorio e può considerarsi fisiologico che provvedimenti di aggiudicazione per importi così rilevanti di norma vengano impugnati e sottoposti al vaglio giurisdizionale. Ne consegue che l’impugnazione dell’esito della gara non può essere qualificato come un evento non prevedibile per la stazione appaltante, né tale impugnazione può essere addotta, a parere del Collegio, per giustificare il ricorso ad una procedura negoziata senza indizione di una gara. Il ricorso giurisdizionale come pure il conseguente provvedimento cautelare vanno, infatti, considerati per procedure di gara con importi come quello dell’affidamento de quo, come eventi del tutto prevedibili (in tali termini, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219, confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920). In buona sostanza “l’estrema urgenza invocata dalla resistente a giustificazione della procedura negoziata senza bando posta in essere, dev’essere ricondotta alla mancata attivazione della gara in termini più congrui, prudenti ed adeguati ovvero ad una circostanza imputabile al solo ente aggiudicatore” (ibidem, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219).

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Contratto ponte – Procedura negoziata senza bando – Presupposti – Eccezionalità e non imputabilità alla Stazione Appaltante (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 20.12.2021 n. 1667

Con il secondo motivo parte ricorrente censura l’atto di indizione della selezione, sul rilievo che mancherebbero nella specie i presupposti di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, in particolare i requisiti di eccezionalità e di non imputabilità alla stazione appaltante della situazione che ha condotto alla scelta di tale modulo negoziale.
La censura è infondata.
L’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 consente la procedura negoziata senza bando “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”. Nella specie sussistono i presupposti per l’accesso a tale procedura semplificata. In primo luogo essa è utilizzata, come disposto dalla norma, “nella misura strettamente necessaria”, cioè non per addivenire all’affidamento a regime, bensì per stipulare un contratto ponte, di durata temporale limitata, funzionale a consentire l’espletamento della procedura ordinaria secondo le regole di evidenza pubblica comunitaria. In secondo luogo sussiste l’estrema urgenze di provvedere, che è data dall’annullamento della procedura di evidenza pubblica ordinaria, indetta nel 2020, così come della procedente indetta nel 2017; l’amministrazione, in esito all’ultimo annullamento d’ufficio, conseguente a pronunce giurisdizionali che avevano evidenziato l’illegittimità della procedura, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso, ma la stessa, secondo quanto statuito dalla Corte dei Conti in sede di controllo, non può andare oltre il 31 dicembre 2021, con la conseguente necessità di provvedere in altro modo (cioè proprio attraverso la procedura negoziata) all’affidamento provvisorio nelle more della conclusione della nuova indetta selezione ordinaria. Né, in terzo luogo, può dirsi che la situazione di urgenza sia imputabile all’amministrazione, la quale ha provveduto ad articolare procedure selettive ordinarie, ad oggetto complesso, com’è nella specie, con una corretta tempistica, le quali tuttavia sono state poi annullate in sede giurisdizionale. Si è in tal modo venuta a determinare una necessità di provvedere, rispetto alla quale la scelta della negoziata senza bando, con ampia partecipazione degli operatori economici interessati, appare la scelta più corretta.

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Procedura negoziata senza bando per affidamento di un contratto “ponte” – Alternativa alla proroga tecnica – Ragioni di estrema urgenza – Motivazione – Previo svolgimento di consultazioni o indagini di mercato – Limite (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2021 n. 7827

Non è in discussione la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’eccezionalità cui si riferisce tale ultima disposizione – della quale il Comune ha ritenuto di fare applicazione per l’affidamento in oggetto – attiene alle “ragioni di estrema urgenza”, non tanto quindi agli eventi che l’hanno determinata, che invece devono essere “imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” ed a questa non imputabili.
Pertanto, è vero che nel settore dei contratti pubblici non è eccezionale l’insorgenza di un contenzioso giudiziario, ma non è affatto questo il dato rilevante per escludere il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando.
Piuttosto, rileva che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza e che questa situazione sia derivata non solo dalla pendenza del contenzioso, ma (anche) da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

[…]

In risposta al suggestivo argomento di -Omissis-, secondo cui il provvedimento impugnato fa menzione soltanto dell’annullamento giurisdizionale, va detto che l’onere della motivazione che pure è richiesto in termini stringenti per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando è adeguatamente assolto mediante l’esposizione delle ragioni di estrema urgenza (ampiamente descritte nella determinazione del 14 maggio 2021) e dell’evento imprevedibile che le ha determinate, senza necessità di ulteriore motivazione che ne espliciti la non imputabilità all’amministrazione aggiudicatrice.

[…]

La pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016. Questa infatti consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice.

[…]

Orbene, proprio tali esigenze e la ragionevole previsione di tempi più lunghi avrebbero dovuto indurre il Comune a procedere conformemente all’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si tratta di disposizione cruciale per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea.
L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6, è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei”, da consultare “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.
Lo stesso Comune riconosce che tale situazione di esonero dalla consultazione concorrenziale non ricorreva nel caso di specie e, a riprova di ciò, va sottolineato che risulta dagli atti che alla gara precedentemente annullata erano stati ammessi a partecipare dieci operatori economici.
Assume invece l’appellante che l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e l’applicazione delle modalità di cui all’art. 63, comma 6, sarebbero state rese impossibili dalla natura indispensabile ed urgente dei servizi in questione e dall’inammissibilità di una loro interruzione.
L’argomento difensivo prova troppo, considerato che si tratta di difficoltà ordinariamente poste dalle procedure di affiancamento e di “cambio appalto” ogniqualvolta si sostituisca il gestore in atto dei servizi. Il periodo di sei mesi, prorogabile di altri tre, è sufficientemente lungo per affrontare siffatte difficoltà, sol che si consideri che non sarebbe stata necessaria alcuna spendita di tempo per “consultazioni o indagini di mercato” se il Comune avesse individuato gli operatori economici da consultare tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, in numero addirittura eccedente il minimo di cinque indicato dalla disposizione del Codice dei contratti pubblici.
Va perciò confermata la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione comunale per non avere contattato altri operatori ai fini indicati, né documentato “l’impossibilità di individuare sul mercato dei soggetti in grado di offrire il servizio, che si connota, comunque, per avere ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie” (dato, quest’ultimo, nemmeno specificamente censurato dall’appellante).
Trattasi, all’evidenza, di condotta in violazione dell’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che comporta la conferma dell’illegittimità dell’affidamento.

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Revoca della gara “ponte” a seguito di individuazione dell’ aggiudicatario nella gara “principale”

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.11.2021 n. 7537

La determinazione di revoca appare sufficientemente motivata anche sotto il profilo dell’interesse pubblico, laddove il responsabile del procedimento ha dato espressamente conto che: (a) la procedura di gara per l’affidamento “ponte” del servizio è stata indetta nelle more dell’espletamento della gara principale al “precipuo scopo di traghettare il servizio di raccolta di rifiuti urbani fino all’individuazione del nuovo contraente definitivo; (b) è venuto meno, quindi, l’interesse pubblico all’aggiudicazione e alla stipula del contratto di affidamento “ponte” del servizio, essendo già stato individuato l’aggiudicatario dell’appalto principale; (c) la sopravvenuta individuazione dell’aggiudicatario della gara principale cui era finalizzata la gara “ponte” integra un sicuro mutamento della situazione di fatto che rende inopportuna e inutile la prosecuzione della gara stessa; (d) le valutazioni della Stazione appaltante conducono, pertanto, a ritenere non più opportuno proseguire verso la definizione della gara ponte, essendo venuto meno il presupposto dato dalla finalità della stessa, ovvero la individuazione dell’aggiudicatario della gara principale, dichiaratosi, tra l’altro, disponibile a dare esecuzione allo stipulando contratto; (e) tali sopravvenute circostanze sono idonee ad integrare quei “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” ovvero quel “mutamento della situazione di fatto non prevedibile” (al momento di adozione del provvedimento di indizione), che fondano l’esercizio legittimo del potere di revoca da parte dell’Amministrazione; (f) il ritiro della procedura indetta è ampiamente giustificato dalla sopravvenuta aggiudicazione della gara principale a cui la gara ponte era funzionale e dalle conseguenti necessitate valutazioni della Stazione appaltante volte ad adeguarvisi.
Il rilievo relativo al “risparmio di spesa” che la stazione appaltante avrebbe conseguito proseguendo con l’appalto “ponte”, oltre a trovare un ostacolo nell’inveramento della condizione risolutiva del contratto con -OMISSIS-, costituisce una valutazione ampiamente discrezionale, che rientra nelle prerogative del Comune, insindacabili nel merito; valutazione, quest’ultima, che sfugge, pertanto, al sindacato giurisdizionale ma che potrà formare oggetto, se del caso, di verifica e controlli interni.

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Sanità – Gara ponte per garantire la continuità del servizio – Legittimità

Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2021 n. 1895

Quanto al secondo motivo di appello, la durata del contratto è chiaramente rivolta a garantire la continuità del servizio sino alla conclusione della gara regionale, secondo quelle che sono le caratteristiche di gara ponte.
Con circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute prot. 20518/2016 sono state fornite indicazioni per l’attuazione dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014 in ordine all’acquisizione di beni e servizi nel settore della Sanità.
In particolare, nella predetta circolare viene precisato che “…. in assenza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, è possibile ricorrere alle seguenti fattispecie:
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett. c) del Codice degli appalti (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice degli appalti “per la ripetizione di servizi analoghi”, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip (art. 1, comma 550, Legge di Stabilità 2016)”.
Oltre a ciò, il comma 3 –bis del d.l. n. 66/2014, inserito dall’art. 1, comma 421, della legge 11 dicembre 2016 n. 232 dispone: “Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip Spa o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria. In tale caso l’Autorità nazionale anticorruzione rilascia il codice identificativo di gara (CIG)”.
Non vi è dubbio, pertanto, che, alla luce della predetta disposizione, nella more dell’espletamento della procedura da parte della società InnovaPuglia – soggetto aggregatore regionale – ancora al tempo dello svolgimento della gara e della sentenza di prime cure non iniziate, come correttamente evidenziato dal primo giudice – era possibile per l’Amministratore espletare una gara ponte – specificamente motivata sull’esigenza di assicurare il servizio nelle more.
Né può essere condivisa la censura di incertezza quanto alla formulazione dell’offerta, essendo chiaramente individuato il periodo dell’affidamento, mentre è indicato – correttamente in sede di disciplinare la possibilità di rinnovo nel caso di mancata conclusione della procedura aggregata.
Orbene, a riguardo, va evidenziato che la clausola di estensione nell’ambito sanitario, che ha iniziato a trovare affermazione con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni, evitando di dover ricorrere a micro -procedure parziali, e per far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, è stata oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Appare sufficiente, in questa sede ricordare che questa Sezione ha avuto modo di precisare che “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445).

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Procedura negoziata “ponte” – In attesa della conclusione di una gara aperta – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3566

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.
Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.
Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).
Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.
Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.