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Sentenze

Gara ponte con procedura negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : modalità e presupposti

TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200

4.- Analoghe considerazioni disvelano anche l’infondatezza delle restanti doglianze sollevate dal ricorrente raggruppamento, volte a sostenere l’illegittimità, per assenza dei presupposti, della scelta operata dall’azienda resistente di indire la gara-ponte con le modalità previste dall’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.
Muovendo dalla ricognizione del dato normativo, osserva il Collegio che l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia – è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Ebbene, in tale ottica, l’articolo in questione, nel chiarire, la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).
In base alla sopra citata previsione normativa, l’affidamento diretto è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
– ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
– ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice;
circostanze invocate a giustificazione che “non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).

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Gara ponte : il ricorso avverso gli atti di gara non può considerarsi “ evento imprevedibile ” idoneo a giustificare una procedura negoziata senza bando (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR L’Aquila, 20.12.2021 n. 568

Posto che sulla base dei consolidati principi giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo di discostarsi, la scelta di avvalersi della eccezionale procedura negoziata senza bando di cui dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (Cons. Stato Sez. V, 24/01/2020, n. 608, Conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 832/2019), ritiene il Collegio che nessuna delle surrichiamate circostante addotte dall’Amministrazione possa valere come ragione giustificativa del ricorso alla procedura oggetto di gravame.
Segnatamente, non può considerarsi “evento imprevedibile” l’impugnazione del bando di gara e dei relativi atti atteso che costituisce fatto notorio e può considerarsi fisiologico che provvedimenti di aggiudicazione per importi così rilevanti di norma vengano impugnati e sottoposti al vaglio giurisdizionale. Ne consegue che l’impugnazione dell’esito della gara non può essere qualificato come un evento non prevedibile per la stazione appaltante, né tale impugnazione può essere addotta, a parere del Collegio, per giustificare il ricorso ad una procedura negoziata senza indizione di una gara. Il ricorso giurisdizionale come pure il conseguente provvedimento cautelare vanno, infatti, considerati per procedure di gara con importi come quello dell’affidamento de quo, come eventi del tutto prevedibili (in tali termini, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219, confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920). In buona sostanza “l’estrema urgenza invocata dalla resistente a giustificazione della procedura negoziata senza bando posta in essere, dev’essere ricondotta alla mancata attivazione della gara in termini più congrui, prudenti ed adeguati ovvero ad una circostanza imputabile al solo ente aggiudicatore” (ibidem, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219).

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Revoca della gara “ponte” a seguito di individuazione dell’ aggiudicatario nella gara “principale”

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.11.2021 n. 7537

La determinazione di revoca appare sufficientemente motivata anche sotto il profilo dell’interesse pubblico, laddove il responsabile del procedimento ha dato espressamente conto che: (a) la procedura di gara per l’affidamento “ponte” del servizio è stata indetta nelle more dell’espletamento della gara principale al “precipuo scopo di traghettare il servizio di raccolta di rifiuti urbani fino all’individuazione del nuovo contraente definitivo; (b) è venuto meno, quindi, l’interesse pubblico all’aggiudicazione e alla stipula del contratto di affidamento “ponte” del servizio, essendo già stato individuato l’aggiudicatario dell’appalto principale; (c) la sopravvenuta individuazione dell’aggiudicatario della gara principale cui era finalizzata la gara “ponte” integra un sicuro mutamento della situazione di fatto che rende inopportuna e inutile la prosecuzione della gara stessa; (d) le valutazioni della Stazione appaltante conducono, pertanto, a ritenere non più opportuno proseguire verso la definizione della gara ponte, essendo venuto meno il presupposto dato dalla finalità della stessa, ovvero la individuazione dell’aggiudicatario della gara principale, dichiaratosi, tra l’altro, disponibile a dare esecuzione allo stipulando contratto; (e) tali sopravvenute circostanze sono idonee ad integrare quei “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” ovvero quel “mutamento della situazione di fatto non prevedibile” (al momento di adozione del provvedimento di indizione), che fondano l’esercizio legittimo del potere di revoca da parte dell’Amministrazione; (f) il ritiro della procedura indetta è ampiamente giustificato dalla sopravvenuta aggiudicazione della gara principale a cui la gara ponte era funzionale e dalle conseguenti necessitate valutazioni della Stazione appaltante volte ad adeguarvisi.
Il rilievo relativo al “risparmio di spesa” che la stazione appaltante avrebbe conseguito proseguendo con l’appalto “ponte”, oltre a trovare un ostacolo nell’inveramento della condizione risolutiva del contratto con -OMISSIS-, costituisce una valutazione ampiamente discrezionale, che rientra nelle prerogative del Comune, insindacabili nel merito; valutazione, quest’ultima, che sfugge, pertanto, al sindacato giurisdizionale ma che potrà formare oggetto, se del caso, di verifica e controlli interni.

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Sanità – Gara ponte per garantire la continuità del servizio – Legittimità

Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2021 n. 1895

Quanto al secondo motivo di appello, la durata del contratto è chiaramente rivolta a garantire la continuità del servizio sino alla conclusione della gara regionale, secondo quelle che sono le caratteristiche di gara ponte.
Con circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute prot. 20518/2016 sono state fornite indicazioni per l’attuazione dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014 in ordine all’acquisizione di beni e servizi nel settore della Sanità.
In particolare, nella predetta circolare viene precisato che “…. in assenza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, è possibile ricorrere alle seguenti fattispecie:
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett. c) del Codice degli appalti (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice degli appalti “per la ripetizione di servizi analoghi”, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip (art. 1, comma 550, Legge di Stabilità 2016)”.
Oltre a ciò, il comma 3 –bis del d.l. n. 66/2014, inserito dall’art. 1, comma 421, della legge 11 dicembre 2016 n. 232 dispone: “Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip Spa o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria. In tale caso l’Autorità nazionale anticorruzione rilascia il codice identificativo di gara (CIG)”.
Non vi è dubbio, pertanto, che, alla luce della predetta disposizione, nella more dell’espletamento della procedura da parte della società InnovaPuglia – soggetto aggregatore regionale – ancora al tempo dello svolgimento della gara e della sentenza di prime cure non iniziate, come correttamente evidenziato dal primo giudice – era possibile per l’Amministratore espletare una gara ponte – specificamente motivata sull’esigenza di assicurare il servizio nelle more.
Né può essere condivisa la censura di incertezza quanto alla formulazione dell’offerta, essendo chiaramente individuato il periodo dell’affidamento, mentre è indicato – correttamente in sede di disciplinare la possibilità di rinnovo nel caso di mancata conclusione della procedura aggregata.
Orbene, a riguardo, va evidenziato che la clausola di estensione nell’ambito sanitario, che ha iniziato a trovare affermazione con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni, evitando di dover ricorrere a micro -procedure parziali, e per far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, è stata oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Appare sufficiente, in questa sede ricordare che questa Sezione ha avuto modo di precisare che “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445).

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Procedura negoziata “ponte” – In attesa della conclusione di una gara aperta – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3566

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.
Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.
Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).
Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.
Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.