Affidamento diretto e rotazione : deroga non applicabile in caso di procedura sostanzialmente aperta ovvero indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2025 n. 4897

3.1. Quello di cui l’appellante fruiva prima dell’indizione della procedura per cui è causa era certamente un affidamento di servizio rientrante nello stesso settore (l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., 5 marzo 2019, n. 1524), ciò ricavandosi dalle deduzioni di primo grado dello stesso Comune, che ha precisato trattarsi di affidamento diretto disposto nel 2022 a norma del previgente articolo 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: sicché certamente l’odierna istante si trovava nella posizione di affidatario uscente, in modo da legittimare l’applicazione dell’articolo 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
3.2. Va condiviso l’avviso del primo giudice circa la non invocabilità della deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 del predetto articolo 49, atteso che la procedura per cui è causa è certamente riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), non soltanto per il valore della prestazione, ma anche per l’evidente non sussumibilità né nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e) del medesimo comma 1 dell’articolo 50 (la stazione appaltante avrebbe dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso per manifestazione di interesse), né tanto meno in quello delle procedure ordinarie, come vorrebbe parte appellante (in tal caso avrebbe dovuto esserci un bando, che in questo caso pacificamente non c’era).
3.3. In particolare, è destituita di ogni fondatezza la pretesa dell’appellante e del Comune di qualificare in termini di procedura “aperta” la procedura di affidamento per cui è causa, considerando che – come ben sottolineato dall’originaria ricorrente e odierna appellata – il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interessi non vale a escludere che si trattasse di affidamento diretto, essendo ciò espressamente contemplato come possibilità dal precitato articolo 49, e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente.
3.4. Inconferente è il rilievo dell’appellante secondo cui l’originaria ricorrente non avrebbe avuto i requisiti per potere eseguire la prestazione oggetto di affidamento, in quanto tale circostanza avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta della stessa originaria ricorrente, che nella specie non è stata proposta.