Consiglio di Stato, sez. III, 05.01.2026 n. 87

Ritiene il Collegio le richiamate argomentazioni poste a fondamento della sentenza gravata resistono ai profili di critica sviluppati con il motivo di appello in esame.
Va anzitutto osservato che la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5319/2024, invocata dall’appellante, è relativa a problematica diversa, e in particolare alle concrete modalità di determinazione della soglia di anomalia.
Onde procedere ad un avveduto scrutinio delle questioni dedotte va rimarcato, in fatto, che l’odierna appellante si è classificata al quinto posto della graduatoria: essa domanda l’esclusione dell’offerta della prima classificata, sostenendo che una tale esclusione avrebbe comportato la necessità di riformulare la graduatoria, e che tale riformulazione l’avrebbe vista destinataria di un diverso (perché maggiore) punteggio, tale da proiettarla al secondo posto.
Orbene, prescindendo dal profilo, già in precedenza accennato, della estraneità al giudizio degli altri operatori economici coinvolti in tale vicenda, tale prospettazione si scontra con il chiaro dato testuale del citato art. 108, comma 12, del vigente codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione, come chiarisce la Relazione illustrativa allo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, si pone “in sostanziale continuità con la regola vigente”, vale a dire con la disciplina recata dall’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza ha ampiamente chiarito, in relazione all’applicazione di tale ultima disposizione, che essa “mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara. La norma in esame è coerente al quadro costituzionale con riferimento ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, declinato sotto i profili specifici della trasparenza, celerità, efficienza dell’azione. E neppure contrasta con il diritto eurounitario poiché si pone esattamente nell’ottica esattamente convergente a quella patrocinata dall’appellante, ovvero nel senso di essere funzionale ai valori sovranazionali della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, laddove tende a limitare l’uso strumentale della giustizia mediante la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (Consiglio di Stato, sentenza n. 7533/2021).
De tutto infondata risulta dunque la sollecitazione dell’appellante a forzare tale dato testuale, in favore di un’esegesi a suo dire funzionale alla piena tutela dell’interesse antagonista, individuato nel diritto di difesa in giudizio.
Come infatti chiarito, in senso contrario, dalla recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, formatasi in relazione alla disposizione vigente (a conferma della continuità del regime dell’istituto e della sua compatibilità con i parametri costituzionale e comunitario), “La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione. Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi. Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821)” (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 2 del 2025).
L’appellante deduce ancora che “Seguendo il ragionamento logico giuridico del TAR Umbria deve ritenersi che sia proprio la SA ad aver violato il principio di invarianza: e valga vero. Laddove infatti la lex specialis ha statuito circa l’esclusione dei partecipanti non in possesso del requisito minimo richiesto, il mancato rispetto da parte della Commissione di tale clausola ha comportato che la SA abbia posto in essere un trattamento preferenziale che ha alterato sia la trasparenza sia il confronto concorrenziale, ovvero abbia violato proprio i principi che il principio di invarianza della graduatoria mira a tutelare”.
Tale affermazione, ed il capovolgimento di cause ed effetti che ne è alla base, conferma ulteriormente l’errore prospettico che è posto a fondamento del gravame.
Non è infatti in discussione la circostanza che l’eventuale, illegittima ammissione di un’offerta possa determinare effetti sulla graduatoria finale: e, dunque, che la stessa stazione appaltante, ove abbia errato ad ammettere un’offerta, abbia in tal modo determinato la formulazione di una graduatoria condizionata da tale erronea ammissione.
Ciò che ha determinato l’inammissibilità del ricorso di primo grado è piuttosto il rilievo che la ricorrente non avesse interesse a dedurre tutto ciò, posto che anche in caso di esito vittorioso la disciplina normativa dell’invarianza della soglia le avrebbe impedito di giovarsene.
Che la graduatoria finale sia stata condizionata dall’offerta di -OMISSIS- – che si assume andasse esclusa – è dunque innegabile: ma è altrettanto innegabile che in forza della più volte richiamata disciplina -OMISSIS- non avesse interesse a chiedere tale esclusione, non potendo giovarsene.
L’affermazione dell’appellante secondo la quale “E’ evidente che ferma restando l’invarianza, si deve dare al concorrente interessato la possibilità di far valere il vizio, contestando il provvedimento di aggiudicazione adottato sulla base di una illegittima ammissione”, è pertanto contraria alla disciplina recata dal citato art. 108, comma 12, per le ragioni fin qui chiarite.