TAR Brescia, 14.07.2017 n. 912

E’ noto, sullo specifico punto, l’orientamento – relativo alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 163/2006 – espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e 9 del 2015, così come la parziale revisione di tale orientamento a seguito delle successive pronunce n. 19 e 20 del 2016, con le quali è stato osservato che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza – non richiamando tale obbligo nei documenti di gara e predisponendo moduli per la presentazione dell’offerta che non contemplano la previsione dell’indicazione degli oneri di sicurezza – “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.”(Consiglio di Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19).
Sulla base di tali rilievi, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, A.P. n. 19/2016 cit.).
Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare – come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.
A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217;id., 22 marzo 2017 n. 602).
Nel caso in esame la legge di gara nulla prevedeva in ordine all’obbligo di indicare i costi della sicurezza nell’offerta e  il modulo predisposto dall’Istituto resistente non contemplava alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla ditta ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa, per tale ragione, dalla procedura di gara.