Consiglio di Stato, sez. III, 01.04.2016 n. 1307

2. – La questione che si sottopone all’esame del Collegio ha dato luogo in giurisprudenza a due diverse soluzioni.
Un indirizzo ha giudicato ammissibile l’offerta, esponendo argomenti cui si è ispirata la tesi dell’appellante (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2009 n. 5583, sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).
L’altro indirizzo, invece, ha ritenuto inammissibile l’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 16 luglio 2010 n. 4624; sez. III, 15/01/2013, n. 177).
2.1. – Il Collegio ritiene convincente l’orientamento già espresso da questa Sezione col richiamato precedente n. 177 del 15 gennaio 2013, concernente un’ipotesi analoga.
2.2. – Invero, l’offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero va considerata alla stregua di una “mancata offerta” in quanto non conforme alla lex di gara e, pertanto, è inammissibile.
2.3. – Il disciplinare della gara in questione, dopo avere elencato le voci dell’offerta, all’art. 8 B prevede che tutti i punteggi parziali siano attribuiti secondo la formula proporzionale con l’attribuzione del punteggio più alto all’offerta più bassa, ovvero al ribasso più alto, e proporzionalmente punteggi inferiori alle altre offerte.
L’art. 7.3 e l’allegato 4 al disciplinare prevedono che l’offerta indichi, oltre al prezzo della gestione per il primo anno (in termini unitari), per gli anni successivi il “canone base di gestione”, il “canone per i materiali consumabili” (in termini percentuali), il “prezzo per la sola gestione”, “un’offerta per il collaudo”, “un’offerta per i controlli funzionali” ( in termini unitari).
Per il “canone base”, il “canone consumabili” e il “prezzo per la gestione” si prevede che l’offerta sia formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrisponde un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presuppone un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, ossia che per quanto bassissima, l’offerta sia, comunque, superiore allo zero.
La ricorrente ha scelto di indicare il punteggio zero per tre voci dell’offerta, disattendendo la previsione del disciplinare; pertanto, andava esclusa.
2.4. – Poiché la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di scomporre l’offerta in voci (e alcune in sub-voci) e indicato il criterio di valutazione, la Commissione era vincolata al rispetto di tale regola.
E’ principio consolidato quello secondo cui è precluso alla Commissione l’intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale.
Il rispetto rigoroso dei criteri di ammissione e aggiudicazione predeterminati dalla Stazione appaltante ha la funzione di evitare che si possano determinare parzialità nelle operazioni, sicché l’integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione stabiliti dalla lex specialis è consentita solo eccezionalmente, a condizione che: a) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti da detta lex specialis; b) non sia influenzata la preparazione delle offerte; c) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 06/05/2015, n. 2267).
In definitiva, il rispetto rigoroso delle regole di gara rappresenta la garanzia migliore di attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza e va, ad avviso del Collegio, osservato anche in situazioni come quella in esame (che non ricade nelle ipotesi eccezionali sopra ricordate) in cui la correzione infinitesimale di alcune voci dell’offerta non comporterebbe un sostanziale stravolgimento del suo valore economico, ma comporterebbe una diversa graduatoria definitiva.
Va tenuto presente, tra l’altro, che anche l’offerta di altra concorrente esclusa è stata formulata in modo analogo a quella della ricorrente; l’accoglimento della tesi della società appellante non rispetterebbe il principio di parità di trattamento, né l’obbligo di trasparenza che ne deriva, né il principio di affidamento (erroneamente invocato solo a proprio favore).
In tale quadro, è evidente che recede anche l’invocato principio della massima partecipazione.
2.5. – E’irrilevante, inoltre, il fatto che la lex specialis non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresì che la Commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilità, bensì ha giustamente sanzionato, in conformità al disposto dell’art. 46, co. 1 bis, del codice dei contratti (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto di un elemento essenziale dell’offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialità è resa specificamente manifesta proprio dall’approntamento della formula matematica di valutazione.
2.6. – Per quanto sin qui detto, in assenza nella lex specialis di previsioni favorevoli alla prospettazione della società, non è configurabile un preteso dovere dell’Amministrazione di “correggere” il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara o di ragionevolezza.
A tal proposito, giova ribadire che non è dato alla Commissione alcun potere di modifica delle offerte in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara.
2.7. – Quanto al motivo con cui si denuncia l’omessa pronuncia circa la mancata attivazione del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che, comunque, la censura non è fondata.
Il soccorso istruttorio è applicabile solo alle dichiarazioni carenti, non in caso di offerta economica carente: dopo la sua presentazione, l’offerta non è modificabile dalla parte; né, a maggior ragione, la stazione appaltante potrebbe sollecitarne la modifica.