Atto di segnalazione ANAC n. 9 del 11.11.2020

Concernente la disciplina dei sistemi telematici di affidamento dei contratti di forniture e servizi

PARTE II – Sistemi telematici
4. Quadro normativo di riferimento
L’articolo 58, comma 1, del Codice dispone: ‹‹Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara››. La disposizione in esame evidenzia il favor legis per la digitalizzazione delle procedure di acquisto della Pubblica Amministrazione, che rappresenta uno degli strumenti di semplificazione ed efficientamento delle procedure introdotto dal Codice. La disciplina di dettaglio viene rimessa dallo stesso legislatore ad un decreto interministeriale, da assumersi sentendo sugli aspetti di competenza l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) e l’Autorità garante della privacy. Al riguardo, infatti, l’articolo 44 del Codice dispone: ‹‹Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) nonché dell’Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto››. Tale disposizione deve essere ancora attuata.

5. Osservazioni
La bozza del Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice elaborata dal MIT ai sensi dell’articolo 216, comma 27- octies, detta alcune disposizioni sui sistemi informatici di affidamento che non appaiono perfettamente in linea con le disposizioni in materia previste dal Codice. L’articolo 44 del Codice, come sopra trascritto, rimette infatti al decreto interministeriale ivi contemplato la competenza a dettare la normativa di dettaglio relativa alla digitalizzazione delle procedure con riferimento a “tutti i contratti pubblici” e, quindi, considera unitariamente gli affidamenti di lavori, servizi e forniture; di contro la bozza del Regolamento, se da un lato sembra sovrapporsi al citato decreto interministeriale – là dove disciplina aspetti rimessi a quest’ultimo – dall’altro, riferendosi unicamente ai sistemi di affidamento dei contratti concernenti forniture e servizi, appare in contrasto con l’impostazione unitaria espressa dal legislatore nel Codice. Le predette disposizioni, infatti, sono collocate nell’ambito della Parte III della bozza di Regolamento, dedicata ai soli contratti di servizi e forniture e non hanno uncorrispettivo nella Parte II, relativa ai contratti di lavori. Più nel dettaglio si rileva che la previsione dell’articolo 217 della bozza del Regolamento non apparecoordinata con l’articolo 29 del Codice. Quest’ultima disposizione, nel disciplinare gli oneri di trasparenza delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stabilisce, tra l’altro che ‹‹per i contratti e gli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali, le stazioni appaltanti provvedono all’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme telematiche di e-procurement ad essi interconnesse, garantendo l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità, con le banche dati dell’ANAC, del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti››. La norma in esame circoscrive il suo ambito di applicazione ai “contratti e investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali” ed eleva l’interoperabilità e lo scambio di informazioni a requisiti specifici dei sistemi informatizzati regionali e delle piattaforme telematiche di e-procurement. Di contro, la formulazione dell’articolo 217 della bozza del Regolamento, sembra estendere l’interconnessione con i sistemi informatizzati regionali anche alle piattaforme di acquisto e negoziazione per l’affidamento dei contratti di competenza sovraregionale e non considera l’interoperabilità un requisito essenziale di tali sistemi; la previsione contenuta nella bozza di Regolamento prevede infatti che le piattaforme regionali di e-procurement “possano” e non “debbano” realizzare procedure di interrogazione e di scambio. Più esattamente la disposizione in esame recita: ‹‹Le piattaforme di acquisto e negoziazione sono interconnesse ai sistemi informatizzati regionali ai fini dell’assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicità disposti dall’articolo 29, comma 4, del codice. Tali sistemi telematici possono altresì realizzare procedure di interrogazione ed interscambio dati ed atti con le banche dati del Ministero dell’economia e delle finanze, del dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri, delle regioni e province autonome, e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ivi compresa la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81 del codice (BDOE), mediante interoperabilità fra sistemi secondo le regole e le modalità previste dal protocollo generale di cui all’articolo 29, comma 4-bis, del codice››. Dalla lettura della previsione in esame si nota altresì che la bozza di Regolamento prevede l’eventuale interoperabilità soltanto con le banche dati del Ministero dell’economia e delle finanza, Presidenza del Consiglio, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, delle Regioni e delle Province autonome e non contempla, diversamente dall’art. 29, comma 4, del Codice, anche “le banche dati dell’ANAC” e, in particolare, la banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 8, del Codice, nella quale la medesima disposizione prevede che confluiscano, oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i sistemi informatizzati dell’Autorità , tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, «onde garantire l’unicità dell’invio, la trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive». Anche la previsione dell’articolo 223 della bozza del Regolamento, rubricato “Analisi dei dati e informazioni nei sistemi telematici,” presenta alcune criticità.; la norma in esame prevede infatti che ‹‹ i dati e le informazioni presenti nei sistemi telematici con riferimento alle procedure gestite attraverso gli stessi possono essere elaborati, nell’ambito dei sistemi telematici stessi, anche con modalità di apprendimento automatico, al fine di individuare utilizzi impropri del sistema quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalti e delle regole di utilizzo del sistema nonché di fornire informazioni alle stazioni appaltanti o agli altri soggetti pubblici interessati, in relazione alle rispettive competenze istituzionali previste dalla normativa vigente, ai fini delle attività relative allo svolgimento delle procedure di appalto››. Così disponendo, la bozza di Regolamento detta una disciplina di dettaglio in relazione all’elaborazione dei dati e delle informazioni presenti nei sistemi telematici di acquisto, aspetto che l’articolo 44 del Codice rimette, invece, al citato decreto interministeriale. La formulazione della disposizione de qua appare, inoltre, foriera di dubbi interpretativi ed incertezze applicative in quanto non chiarisce con esattezza a quali dati einformazioni si riferisca, né chi sia il soggetto che li possa elaborare, né colui che possa individuare utilizzi impropri del sistema, “quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalto”. Sotto tale profilo, l’ultima parte della previsione in esame, sembra contrastare anche con l’articolo 213 del Codice che attribuisce solo all’Autorità Nazionale Anticorruzione le funzioni di regolazione, vigilanza e controllo dei contratti pubblici e non a qualsivoglia altro soggetto pubblico o privato. Si rilevano, infine alcune criticità anche nella formulazione dell’articolo 224 della bozza di Regolamento, rubricato “Regole di utilizzo dei sistemi telematici” in relazione, in particolare, con il principio di tassatività delle cause di esclusione. La disposizione in esame, infatti, al primo comma recita: ‹‹Il soggetto responsabile dell’ammissione al sistema telematico disciplina, con regolamento da pubblicarsi sul proprio profilo del committente, termini e modalità di funzionamento e utilizzo del sistema nonché le responsabilità derivanti dall’utilizzo del sistema stesso, nel rispetto della normativa vigente›› e al secondo comma prosegue ‹‹Le violazioni delle regole di cui al comma 1 possono rilevare ai fini di quanto previsto all’articolo 80, comma 5, lettere c), c bis) e c ter), del codice riguardo alla permanenza dell’ammissione al sistema telematico degli operatori economici ammessi››. Disponendo in tal modo, la norma de qua di fattoattribuisce alla violazione delle regole poste non dal legislatore ma dal soggetto responsabile dell’ammissione valore escludente, senza peraltro chiarire chi sia “il soggetto responsabile dell’ammissione”. Quest’ultimo, parlando la norma in commento di ammissione al sistema telematico e non alla singola gara, potrebbe essere nei fatti il soggetto privato proprietario e/o gestore del sistema telematico. Se così fosse, il Regolamento, da un lato, attribuirebbe ad un soggetto privato, estraneo alla procedura di gara, una valutazione sulle cause di esclusione che il codice riserva alla stazione appaltante, peraltro riconoscendo a costui la possibilità di infliggere una sanzione maggiore (“permanenza dell’ammissione al sistema telematico degli operatori economici ammessi”) rispetto all’eventuale esclusione ad un’unica gara, e, dall’altro, sembrerebbe consentire sempre a tale soggetto l’accesso a dati riguardanti il singolo operatore economico di regola riservati. In considerazione di tutto quanto sopra esposto con riferimento alle disposizioni suindicate

l’Autorità segnala
-l’opportunità di coordinare le disposizioni della Parte III, Titolo I, Capo II, del Regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies del Codice con le previsioni della normativa di rango primario e segnatamente con gli articoli 29, 44, 80 e 213 del medesimo Codice.

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Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI