TAR Roma, 05.02.2020 n. 1553

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (…), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.
Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.
Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d.lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d.lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d.lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
La disciplina in esame differisce da quella del codice abrogato ove il legislatore all’art. 48 d.lgs. n. 163/06 prevedeva come obbligatoria la verifica a campione dei concorrenti, prima dell’apertura delle buste delle offerte, e, successivamente, dell’aggiudicatario e del secondo classificato.
Nel sistema previgente alla pluralità di adempimenti, in tema di verifica dei requisiti, posti a carico della stazione appaltante, faceva riscontro la possibilità (che trovava un supporto normativo anche nell’art. 48 comma 1 d.lgs. n. 163/06) della stessa di escutere la cauzione provvisoria anche prima dell’aggiudicazione.
La disciplina del d.lgs. n. 50/16, attualmente vigente, non prevede più l’obbligo del controllo a campione e del secondo classificato ed, in questa materia, ha ridotto gli adempimenti delle stazioni appaltanti che sono attualmente obbligate a verificare i requisiti del solo aggiudicatario; in quest’ottica di semplificazione di adempimenti, allora, l’escussione della garanzia provvisoria è circoscritta alla sola ipotesi di negativa verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario mentre nei casi di c.d. “verifica facoltativa” sono applicabili, ricorrendone i presupposti, solo le altre sanzioni previste dall’art. 80 d.lgs. n. 50/16 (esclusione dalla gara, segnalazione all’Anac ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, denuncia all’autorità giudiziaria nei casi di reato ecc.).
In senso favorevole alla tesi di parte ricorrente deve, poi, essere anche valorizzato il tenore letterale del disciplinare di gara che richiama espressamente l’art. 93 d.lgs. n. 50/16 al fine di individuare l’ambito di operatività della cauzione provvisoria prevedendo all’art. 7.3a l’obbligo di produrre la “documentazione comprovante la costituzione di una cauzione/garanzia provvisoria a corredo dell’offerta ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, avente validità non inferiore a 180 (centottanta) giorni decorrenti dal termine ultimo per la presentazione delle offerte e di importo pari a Euro 49.335.55” e che “la cauzione provvisoria copre, e viene escussa per, la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto del concorrente ai sensi dell’articolo 93, comma 6, d. lgs. n. 50/2016”; nello stesso senso l’art. 10 del disciplinare stabilisce che, nel caso di esito negativo delle verifiche effettuate dopo l’aggiudicazione, “nei confronti dell’aggiudicatario dichiarato decaduto, -Omissis- potrà rivalersi in ogni caso sulla cauzione provvisoria prestata a garanzia dell’offerta, che verrà escussa”. Anche la lex specialis, pertanto, colloca l’escussione della cauzione provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione in coerenza a quanto previsto dall’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16.