TAR Ancona, 06.02.2020 n. 93

Considerato che:
– nel presente giudizio vengono in rilievo unicamente questioni di diritto di cui il Tribunale si è già occupato di recente (si vedano le sentenze n. 622 del 2019 e n. 82 del 2020), e pertanto la causa può essere decisa in questa sede con sentenza c.d. breve, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Sentite sul punto le parti non hanno frapposto obiezioni o riserve;
– il ricorso va accolto, non ravvisando l’odierno Collegio ragioni sufficienti per discostarsi dalle argomentazioni su cui si sono fondate le citate sentenze n. 622/2019 e n. 82/2020 (alle quali si rimanda ai sensi dell’art. 74 c.p.a.), anche se va dato atto alle parti resistenti di aver esposto argomenti di natura tecnico-giuridica di sicuro pregio;
– il Collegio ritiene di dover solo aggiungere che nella vicenda decisa con la sentenza n. 622/2019 la stazione appaltante, in tempi “non sospetti” (ossia in un momento in cui non erano ancora intervenute pronunce del giudice amministrative relative alla vexata quaestio della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, let. d), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019), aveva utilizzato la piattaforma di gara a suo tempo predisposta dalla Regione Marche, la quale prevedeva, per il calcolo della soglia di anomalia, la formula aritmetica invocata da -Omissis-. La piattaforma era stata implementata da tecnici regionali muniti evidentemente di specifiche competenze, i quali avevano ritenuto, senza particolari dubbi, di interpretare l’art. 97, comma 2, let. d), nel senso che sarebbe poi stato condiviso da questo Tribunale. Questa notazione serve a ribadire che a entrambe le interpretazioni va riconosciuto il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione. 

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TAR Ancona, 29.01.2020 n. 82

L’interpretazione offerta da questo Tribunale con la pronuncia n. 622 del 7 ottobre 2019, citata dalla ricorrente a sostegno dei propri assunti.
In particolare, la tesi che questo TAR ha sostenuto nella sentenza appena menzionata è quella secondo cui “da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:
– “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);
– la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;
– nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11)”. (…)
La diversa (e opposta) interpretazione del menzionato art. 97, comma 2, lettera d), sposata in altre pronunce (T.A.R. Lombardia Brescia, sentenze n. 968 dell’8 novembre 2019 e n. 1007 del 22 novembre 2019; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, sentenza n. 2119 del 16 settembre 2019; T.A.R. Calabria Catanzaro, ordinanza n. 363 del 16 settembre 2019; T.A.R. Lombardia Milano, ordinanza n. 937 del 25 luglio 2019) e conforme, peraltro, alle indicazioni contenute nella circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) del 24 ottobre 2019 e nelle delibere ANAC n. 715 del 23 luglio 2019 e n. 892 del 2 ottobre 2019. In base a tale differente esegesi della norma, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97, comma 2, lett. d) citato, indicherebbe una sottrazione tra i due valori individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” farebbe riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione. In altri termini, poiché secondo la disposizione in esame il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è “applicato” come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”, la cifra così calcolata andrebbe sottratta alla cosiddetta “prima soglia” e verrebbe in rilievo come grandezza assoluta, anche perché la norma non specificherebbe che l’operazione contempla l’applicazione, per una seconda volta, di un dato in percentuale. (…)
Sotto altro profilo, stante l’evidente dubbio interpretativo generato dalla formulazione sicuramente non chiara della norma, questo giudice ritiene che debba prevalere il significato strettamente letterale della stessa (che appare anche il più lineare); ciò al fine di tutelare l’esigenza di certezza delle regole di gara, che rischierebbero di essere indebitamente integrate per effetto di un procedimento ermeneutico della disposizione che attribuisca alla stessa significati non chiaramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
Come, peraltro, già evidenziato dal Tribunale nella sentenza n. 622 del 2019, la formulazione letterale dell’art. 97, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 50 del 2016 depone nel senso che il decremento della soglia di cui alla lettera c) sia un valore percentuale; la disposizione richiede infatti di “decrementare” il valore di partenza di un “valore percentuale pari a…”, il che significa, con riferimento alla gara in esame e alla specifica posizione della ricorrente, che la stazione appaltante avrebbe dovuto calcolare lo 0,195% di 26,555 (soglia di cui alla lettera c), pari a 0,052 (valore percentuale così ottenuto) e poi sottrarre da 26,555 proprio 0,052.
Pertanto, in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi contrarie sinora affermatesi in giurisprudenza; né l’interpretazione della norma può essere condizionata dalla circolare del MIT del 24 ottobre 2019 (peraltro successiva alle operazioni di gara di cui al verbale del 21 ottobre 2019), che, come è noto, non può assumere un valore normativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2017, n. 986).
Peraltro, la ratio legis sottesa, che è quella di evitare che i concorrenti possano conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia, non è affatto frustrata dall’utilizzo della formula invocata dalla ricorrente, che, oltre a soddisfare l’obiettivo perseguito dal legislatore, è anche rispettosa del dato letterale della norma di riferimento.