Rinvio a giudizio per fatti inerenti ad altra gara d’appalto – Obbligo dichiarativo – Sussiste – Differenza tra falsa e carente dichiarazione – Conseguenze (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 15.01.2020 n. 22

In particolare reputa il Collegio fondato il motivo della mancata esclusione per omessa dichiarazione di fatti integranti “grave errore professionale” circa il rinvio a giudizio per fatti inerenti ad altra gara d’appalto, dunque sia ai sensi della lettera c) che f-bis) dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016.
In punto di fatto è emerso da alcuni articoli della stampa locale il rinvio a giudizio risalente al 13 aprile 2017 dell’amministratore e legale rappresentante di -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 319 c.p. (corruzione) a seguito di inchiesta in merito all’appalto (…), che ha peraltro visto coinvolto anche il Presidente del Consiglio di Amministrazione della predetta società, soggetti comunque entrambi tenuti a rendere in sede di gara le dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. 50/2016.
Non essendo tali circostanze state indicate in sede di gara, lamenta la ricorrente principale la violazione del disposto di cui comma 5, lett. c) nonché della lett. f -bis dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 non avendo l’impresa aggiudicataria adempiuto al proprio obbligo informativo, si da mettere in condizione la stazione appaltante di effettuare la valutazione sulla rilevanza ai fini della verifica della sussistenza delle ipotesi di “grave illecito professionale”, ed anzi avendo presentato dichiarazioni non veritiere e comunque fuorvianti ai fini della partecipazione alla gara.
Trattasi, secondo il Collegio, di vicenda processuale la quale seppur non giunta al momento dell’indizione della gara nemmeno a condanna non definitiva né caratterizzata dall’adozione di misure cautelari a carico del legale rappresentante, avrebbe ugualmente dovuto essere indicata nelle dichiarazioni rese dal legale rappresentante di -OMISSIS- in sede di gara.

Come noto, sussiste ampio dibattito giurisprudenziale sulla individuazione del concetto di “grave illecito professionale” di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 e s.m. nonché sulla delimitazione del contenuto dell’obbligo dichiarativo a carico dei soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti morali.
Secondo una tesi, l’onere dichiarativo relativo a vicende rilevanti ai sensi dell’art. 80 c. 5 lett. c) sussisterebbe solo laddove la vicenda abbia dato luogo a iscrizione nel casellario ANAC (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4266; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 8 febbraio 2019, n. 226).
La prevalente giurisprudenza afferma tuttavia che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; id. sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; id. sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592).
E’ dunque rimesso alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, si da comprendere gli inadempimenti contrattuali “sub iudice” (Consiglio di Stato sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231; id. sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; id. sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70) a prescindere dalla definitività degli accertamenti giudiziali, e dunque, anche a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 16 maggio 2019, n. 1120) ferma restando tuttavia la necessità di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante circa l’inaffidabilità.

Tale assunto è stato peraltro di recente confermato anche dal giudice comunitario, affermandosi che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, 19 giugno 2019, C-41/18 a seguito del rinvio pregiudiziale disposto dal T.A.R. per la Campania, sez. IV, ordinanza 13 dicembre 2017 n. 5893). Secondo la Corte di Giustizia – in estrema sintesi – le cause di esclusione facoltative devono essere valutate secondo il principio di proporzionalità (art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE) ed il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale. Il richiamato art. 80 c. 5, lett c) non è idoneo a preservare l’effetto utile della previsione dell’art. 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva n. 2014/24/UE poiché il potere discrezionale dell’amministrazione è paralizzato dalla proposizione di un ricorso contro la risoluzione di un precedente contratto d’appalto di cui l’offerente era firmatario “quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione” (punto 38).
Tali episodi, peraltro “sub iudice” ma connotati da indubbia gravità, non sono stati portati all’attenzione della stazione appaltante in sede di gara.
Diversamente da quanto sostenuto dalla controinteressata, gli elementi rilevanti ai fini dell’operatività della citata norma possono essere desunti anche da fatti oggetto di un procedimento penale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 30 gennaio 2018, n. 1092; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367)
Si è, infatti, chiarito come “aderire alla prospettazione delle parti resistenti, che ritengono irrilevante il provvedimento interdittivo, poiché adottato dall’Autorità giudiziaria penale e non da una stazione appaltante in seno ad una contestazione civilistica, condurrebbe al paradosso di attribuire valenza espulsiva agli illeciti professionali che abbiano determinato sanzioni negoziali, escludendola, invece, per quelli che sfociano in provvedimenti di rilevanza penale (evidentemente ben più gravi), con evidente violazione dei principi di coerenza dell’ordinamento, proporzionalità e ragionevolezza (in tal senso v. Consiglio di Stato n. 4192/2017)” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 aprile 2018, n. 593).
La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare […] La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Consiglio di Stato, n. 4051/2017). L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 38 c. 2 bis del d.lgs. 163/06 (Consiglio di Stato, sez, V, 27 settembre 2017, n. 4527; id. n. 4227/2017; id. n. 3652/2017; id. sez. III n. 2167/2017) (Consiglio di Stato sez. III, 13 giugno 2018, n. 3628).
Ciò appare al Collegio coerente con il principio assolutamente pacifico, affermato anche in vigenza dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, in merito alla valenza espulsiva della mancata dichiarazione in sede di gara di tutte le condanne penali riportate dal concorrente ivi comprese quelle pacificamente non attinenti alla moralità professionale e dunque irrilevanti ai fini del giudizio di ammissione, non operando la pur sostenuta teoria del falso “innocuo” ed essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità non potendo il concorrente sostituirsi ad essa (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II, 6 marzo 2019, n. 3024; Consiglio di Stato, sez. III, n. 4019 del 2016; id., sez. IV, n. 834 del 2016; id., sez. V, n. 4219 del 2016; id., n. 3402 del 2016; id., n. 1641 del 2016; id. sez. III, 29 maggio 2017 n. 2548; id sez. V, 28 settembre 2015 n. 4511; id. sez. III, 15 gennaio 2014 n. 123; id. sez. V, 27 novembre 2018, n. 6726).
D’altronde, restringere il contenuto dell’obbligo dichiarativo circa l’esistenza di un grave errore professionale priverebbe la stazione appaltante della conoscenza di elementi idonei nel giudizio di verifica del possesso dei requisiti morali, trattandosi di elementi che in quanto rientranti nella sola disponibilità del dichiarante – diversamente dalle condanne e dai procedimenti penali riportate nel casellario giudiziale – rimarrebbero del tutto ignoti fatta salva l’ipotesi della segnalazione operata da parte di altri concorrenti. Verrebbe così meno il rispetto dei principi di lealtà ed affidabilità professionale che presiedono ai rapporti dei concorrenti con la stazione appaltante con compromissione del rapporto fiduciario che deve intercorrere con quest’ultima a prescindere dalla gravità dell’errore professionale o dalla definitività o meno dell’accertamento (ex multis in riferimento all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 T.A.R. Piemonte sez. I, 20 dicembre 2018, n. 1359; Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2016, n. 3375; id. sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 18 giugno 2018, n. 591).
Costituisce del resto un principio oramai del tutto pacifico che nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, è, già di per sé, un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – incompleta, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall’ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 732; Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3765; id. sez. IV , 7 luglio 2016 , n. 3014; id. sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70).

Il motivo deve essere pertanto accolto, avendo il legale rappresentante di -OMISSIS- omesso di dichiarare tale vicenda penale “sub iudice” rendendo così una dichiarazione non veritiera o comunque gravemente incompleta, dal momento che da un punto di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte del soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante medesimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà (Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7271; T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 18 giugno 2018 n. 4015) sanzionata anche dall’art. 75 d.P.R. 445/2000 pacificamente applicabile in “subiecta materia” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 15 marzo 2017, n. 1172) a prescindere da ogni valutazione circa la colpa del dichiarante, comportando “ipso iure” la decadenza dei benefici ottenuti con la dichiarazione id est l’ammissione alla gara. Anche poi a non voler ricomprendere nelle dichiarazioni non veritiere le omissioni (Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; id. sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387) la dichiarazione sarebbe comunque gravemente incompleta in violazione dell’esaminato principio di necessaria completezza della dichiarazione anche sulle irregolarità rilevanti in merito all’art. 80 c. 5 lett. c).
Va evidenziato che ai sensi del testo del d.lgs. 50/2016 vigente al momento dell’indizione della gara rilevavano comunque quale motivo di esclusione non solo le dichiarazioni non veritiere (comma 5 lett. c) e f-bis) bensì anche quelle “fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Non ritiene il Collegio di poter condividere sul punto le peraltro ampie argomentazioni difensive depositate da Servizi Italia.
Se è vero che il rinvio a giudizio è stato concretamente conosciuto solamente dopo la presentazione dell’offerta, ovvero il 13 aprile 2017, è innegabile come ben prima il legale rappresentante fosse a conoscenza dell’indagine in corso e dunque dell’informativa di P.G., dei verbali di perquisizione, dei sequestri e degli interrogatori, come emerge dallo stesso decreto di rinvio a giudizio depositato in giudizio.

Quanto al periodo di commissione dei fatti oggetto del rinvio a giudizio risalenti al periodo 2007/2012 rileva, diversamente da quanto sostenuto da -OMISSIS- non già la data del fatto bensì quella dell’accertamento definitivo.
Posto che è invero dubbia la stessa delimitazione della rilevanza temporale, non contenendo l’art. 80 c. 5 lett. c) D.lgs. 50/2016 alcuna previsione (T.A.R. Lazio Roma sez. III Ter 23 luglio 2019, n. 9832) nella vigenza dell’art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, prima dell’entrata in vigore della modifica apportata dal d.lgs. n. 56 del 2017, il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, aveva durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale (Consiglio di Stato sez. V, 6 maggio 2019, n. 2895).

Non ritiene dunque il Collegio necessaria sul punto la rimessione ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia richiesta in subordine da Servizi Italia.

Irrilevante è poi il richiamo operato dal modello allegato al disciplinare di gara alle Linee Guida ANAC che a giudizio della controinteressata avrebbe peraltro reso necessaria, a pena di inammissibilità, l’impugnazione della lex specialis oltre che delle stesse Linee Guida nel testo vigente alla data di pubblicazione del bando.
Se è vero che in tale testo non erano ricompresi nel concetto di “grave illecito professionale” i provvedimenti di rinvio a giudizio, va ribadito come le Linee Guida ANAC non vincolanti quali le n. 6 (Consiglio di Stato Adunanza Commissione Speciale parere n. 2296/2016, 3 novembre 2016; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 17 giugno 2019 n. 7836) assimilabili a circolari interpretative intersoggettive (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 luglio 2019 , n. 8678; T.A.R. Umbria ord. 31 maggio 2017, n. 426) non possono di per sè rivestire autonomo rilievo ai fini dell’esclusione dalla gara (ex multis T.A.R. Puglia Lecce sez. II, 28 marzo 2019, n. 519) potendo essere disapplicate dalla stazione appaltante ove in contrasto con disposizioni di rango normativo (T.A.R. Lazio Roma sez. II, 17 giugno 2019, n. 7836).
Per tanto era conseguentemente da escludersi anche l’obbligo di impugnazione tanto del bando quanto delle stesse Linee Guida, secondo i comuni principi in tema di lesività delle circolari interpretative.

Parimenti non meritevole di adesione è l’assunto della controinteressata secondo cui l’esclusione che la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre nel caso di specie, avrebbe fonte soltanto pretoria non risultando indicata nel bando e comunque non prevista a livello normativo, richiamandosi ai principi indicati dalla Corte di Giustizia nell’ordinanza 10 novembre 2016 causa C 140/2016 in tema di omessa indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendali.
Per quanto infatti l’art. 80 c. 5 lett. c) introduca una fattispecie di tipo aperto (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; T.A.R. Lazio Roma sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1119) essa consente l’individuazione delle condotte potenzialmente rilevanti e del contenuto dell’obbligo informativo, attribuendo alla stazione appaltante l’esclusivo compito di valutazione (C.G.U.E. sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/2018) si che viene in rilievo nel caso di specie non già la rilevanza ai fini dell’affidabilità professionale della indagine in corso per corruzione ai fini dell’esclusione, rientrante nell’esclusiva attribuzione dell’Amministrazione, quanto la violazione dell’obbligo informativo.
La sopra richiamata decisione del giudice comunitario poi, oltre che riguardare una fattispecie diversa, è stata resa sulla base del previgente quadro normativo nazionale e comunitario (D.lgs. 163/2006 e direttiva 2004/18/CE)

Non ritiene pertanto il Collegio, anche in tal caso, la sussistenza di ragioni per disporre il richiesto (in subordine) rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

Ugualmente non meritevole di adesione è il lamentato contrasto con l’art. 6 C.E.D.U., qui inteso come principio di presunzione di innocenza, pertenendo alla stazione appaltante e non all’autorità giudiziaria la valutazione della sussistenza del grave illecito professionale (CGUE sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/2018).
Ove anzi come pretenderebbe Servizi Italia dovesse attendersi l’accertamento definitivo, che solo supererebbe la presunzione di innocenza, verrebbe meno tutto l’impianto dell’art. 80 c. 5 lett. c) che in nessuna ipotesi subordina l’obbligo dichiarativo ed il potere di valutazione dell’Amministrazione a tale definitività (ex multis quanto al mancato completamento del giudizio penale Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3604).

Il secondo motivo va dunque accolto, ai fini del necessario esame da parte della stazione appaltante, in contraddittorio, della posizione dell’aggiudicataria, alla luce della fattispecie sussumibile nel “grave illecito professionale” non dichiarata in sede di gara.
Trattandosi infatti di dichiarazione carente e non falsa – secondo la distinzione tracciata in subiecta materia dalla più recente giurisprudenza (così Consiglio di Stato sez. V 12 aprile 2019, n. 2407; id. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387) – non ricorre una fattispecie di esclusione di tipo automatico, bensì rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovrà valutare il disvalore della condotta ai sensi del citato comma 5 lett. c) nell’ottica dell’affidabilità del concorrente (ancora Consiglio di Stato sez. V 12 aprile 2019, n. 2407; id. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387).
In relazione al descritto carattere discrezionale e non automatico della fattispecie escludente dovrà essere garantito il contraddittorio con l’operatore economico interessato, il quale deve essere edotto sugli specifici profili che sono considerati dirimenti dall’Amministrazione stessa ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale (ex multis T.A.R. Marche 7 gennaio 2020, n. 7; T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 24 luglio 2019, n. 1737).