Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2018 n. 2386

OGGETTO DELLA CONTROVERSIA.
La fattispecie oggetto della sentenza in commento riguarda gli effetti derivanti sull’Impresa dal tardivo pagamento – precisamente in data successiva a quella di scadenza delle offerte – del contributo a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005 n. 266 (Legge finanziaria 2006), sul presupposto che tale obbligo pecuniario di legge costituisca una condizione di ammissibilità dell’offerta, come prevede la norma di legge.
In sostanza, il Supremo consesso della giustizia amministrativa è stato chiamato a decidere se, anche in ipotesi di mancata previsione a pena di esclusione nella lex specialis, il tardivo pagamento del contributo in questione costituisca una legittima causa di esclusione (o revoca dell’aggiudicazione) a sfavore dell’Impresa, ovvero risulti sanabile mediante applicazione del soccorso istruttorio.

LA SENTENZA DI PRIMO GRADO.
Il Tribunale Amministrativo del Lazio adito in primo grado, con sentenza n. 11031/2017 ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in danno dell’Impresa, sulla base dei seguenti passaggi argomentativi:
– ai fini della partecipazione alla gara è necessario che l’operatore economico sia registrato presso la piattaforma informatica AVCpass dell’Autorità nazionale anticorruzione, mentre l’attestazione sul possesso dei requisiti per la singola procedura di affidamento e di pagamento del contributo, PassOE, «può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)»;
– verificato il mancato versamento del contributo l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare si era limitato a chiedere alla società ricorrente copia dell’attestazione in questione «senza alcuna altra precisazione», dacché doveva evincersi il ragionevole affidamento di quest’ultima circa «la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo»;
– la lettera di invito non prevedeva il versamento del contributo quale condizione di partecipazione alla procedura di affidamento, per cui sarebbero applicabili i principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo), secondo cui è contraria ai principi euro-unitari di certezza, trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici una causa di esclusione da procedure di gara «non espressamente menzionata nella lex specialis», ma ricavata sulla base di una «interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale»;
– pertanto, anche in considerazione del favor partecipationis cui è ispirata la norma sul potere di soccorso istruttorio del nuovo codice del codice dei contratti pubblici (art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», consente nondimeno un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale.

IL GIUDIZIO IN APPELLO.
Nel loro appello collettivo l’ANAC e la Stazione Appaltante criticano innanzitutto l’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo a favore della prima, da un lato, alla generazione dall’altro lato dalla piattaforma AVCpass dell’attestazione PassOE, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico. In contrario le due amministrazioni appellanti evidenziano che i due adempimenti in questione hanno finalità «assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara»; ed in particolare che l’emissione del PassOE «non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante».
Sotto un distinto profilo, le appellanti evidenziano che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 sono sanabili le sole carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» di partecipazione alla gara e non anche le carenze «sostanziali» concernenti «i requisiti di partecipazione» (così a pag. 7 dell’appello).
Nel chiedere la riforma della pronuncia di primo grado l’appello si conclude sottolineandosi la natura di «precedente assai pregiudizievole per l’interesse pubblico» di questa, nella parte in cui ammette la possibilità di versare tardivamente il contributo a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione consentirebbe di eludere l’obbligo di legge «consentendo ad operatori poco scrupolosi, o artatamente disattenti, di sanare la propria posizione solo se “scoperti”».

LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO.
Le preoccupazioni espresse dalle Amministrazioni appellanti non sono risultate sufficienti a ritenere errata la pronuncia di primo grado.
Secondo il Giudice dell’appello deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del  giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per le quali invece è preclusa la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 .

LE INDICAZIONI DEL BANDO TIPO N. 1.
In argomento è opportuno evidenziare che in base alla formulazione dell’art. 12 del Bando tipo n. 1/2017 adottato dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti (Schema di disciplinare di gara per procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (tra i quali viene richiamato il pagamento contributo in favore dell’Autorità), devono accompagnare l’offerta sin dalla sua presentazione e la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo ove l’operatore economico dimostri che il relativo adempimento abbia data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento sussistevano al momento della presentazione dell’offerta.
Specificamente, come precisato nella Relazione illustrativa del provvedimento, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Dunque, secondo ANAC, il pagamento del contributo in questione costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta; di conseguenza, il mancato versamento costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, mentre la mancata comprova del pagamento può essere regolarizzata.
Al riguardo, si rappresenta che l’avvenuto pagamento dovrebbe poter essere riscontrabile dalle stazioni appaltanti mediante il sistema AVCpass. Tuttavia, in alcuni casi, l’Autorità ha rilevato che il pagamento del contributo è avvenuto mediante canali non riconosciuti da Avcpass. Per tale ragione, permane l’opportunità che l’operatore economico dimostri comunque l’avvenuto pagamento del contributo mediante inserimento nella busta A della relativa ricevuta; tuttavia, in carenza di tale allegazione, la stazione appaltante dovrà dare avvio alla procedura di soccorso istruttorio soltanto nei casi in cui l’intervenuto pagamento non risulti dalla consultazione del sistema Avcpass.

SULLA NATURA VINCOLANTE DEL BANDO TIPO.
Da ultimo, in merito, si segnala una recente pronuncia che, diversamente,  ha ritenuto legittima la previsione a pena di esclusione contenuta in una lex specialis in ordine al mancato pagamento del contributo in favore dell’ANAC.
Secondo TRGA Trento, 27.02.2018 n. 44 infatti, la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo dovuto dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, tale previsione non è nulla in quanto proprio il Bando tipo n. 1 dell’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, riconferma la clausola di esclusione in caso di mancato pagamento, già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

A cura di: Avv. Francesco Russo