TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884
        

Ai sensi delle linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il Rup è competente a verificare la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice; il riferimento al supporto da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC comporta che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, debba richiedere il parere non vincolante della Commissione esaminatrice. La giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che in precedenza, riconosceva che spettasse al Rup il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il Rup, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Consiglio di Stato, sez. V, 24.07.2017 n. 3646, sez. V, 10.02.2015 n. 689; Ad.Plen., 29.11.2012 n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo Codice, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97, come quella precedente dell’art. 84 del previgente Codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni.  L’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del Rup, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo Codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il Rup si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il Rup possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, viene invece previsto che il Rup verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della Commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il Rup, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.  

L’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”; da ciò, tuttavia, non deriva che il cit. art. 97, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare. La circostanza che l’ulteriore fare di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni. Va aggiunto che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice (Tar Ancona, 23.01.2017 n. 66).  
Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in ordine all’anomalia dell’offerta sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato, sez. III, 13.09.2017 n. 4336 ).