Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2015 n. 3237
(sentenza integrale)

“7.- In via preliminare va dato atto che non sono oggetto di impugnazione i capi della sentenza relativi:
– al riconoscimento della legittimazione della società, in quanto promotrice di una iniziativa di project financing ad impugnare la decisione di annullamento in autotutela della dichiarazione di pubblico interesse;
– alla qualificazione alla stregua di “revoca” del provvedimento di annullamento in autotutela impugnato.
L’oggetto dell’appello rimane, quindi, circoscritto al capo della sentenza con cui è riconosciuto il diritto all’indennizzo ai sensi dell’articolo 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 e alla misura dell’indennizzo, oltre al capo sulle spese di giudizio.
8.- Va, quindi, precisato che, contrariamente a quanto assume la Provincia con il primo motivo di appello, la domanda volta ad ottenere l’indennizzo ex articolo 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 è stata posta dalla ricorrente in via subordinata, per l’ipotesi che la deliberazione impugnata fosse qualificata come <legittimo provvedimento di revoca>, quantificando anche la misura dell’indennizzo in <almeno il 2,5% del valore dell’investimento così come previsto dall’articolo 278 del d.p.r. n. 207 del 2010 e, a monte, dall’articolo 153 del d. lgs. n. 163 del 2006>.
Non sussiste di conseguenza la violazione dell’articolo 112 c.p.a. sotto il profilo della ultrapetizione.
9.- Con il secondo e terzo motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente, la Provincia deduce la violazione dell’articolo 278 del d.p.r. n. 207 del 2010; la violazione dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; il vizio di eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto; contraddittorietà, perplessità; illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto:
a) non sussisterebbero i presupposti in fatto e diritto per il riconoscimento in favore della ricorrente di un indennizzo né ai sensi dell’articolo 278 del regolamento e dell’articolo 153 del codice degli appalti pubblici, né ai sensi dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;
b) l’indennizzo ai sensi dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 può sostanziarsi nel solo danno emergente che il privato contraente abbia sostenuto facendo affidamento sull’efficacia del provvedimento revocato (spese che devono essere adeguatamente documentate), dovendosi ritenere preclusa qualsivoglia determinazione in via equitativa.
Entrambi i motivi sono fondati.
10.- Una prima questione da esaminare riguarda l’ambito di applicazione della disciplina dettata dall’articolo 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.
10.1- L’art. 21 quinquies (Revoca del provvedimento) della l. n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, stabilisce che “1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
Trattasi di previsione di carattere generale e residuale, in quanto applicabile laddove manchi una disciplina specifica di settore e, comunque, operativa laddove la revoca comporti pregiudizi in danno dell’interessato.
10.2- In materia di contratti pubblici i limiti all’applicazione della norma sono stati evidenziati dall’adunanza plenaria (sentenza n. 14 del 20 giugno 2014) che, occupatasi del confine tra autotutela privatistica e pubblicistica, ha affermato il principio di diritto secondo cui << Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo di recesso regolato dall’articolo 134 del d. lgs. n. 163 del 2006>>.
In base alla citata plenaria,
a) vi è una netta distinzione tra la fase della scelta del contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva e quella della stipula ed esecuzione del contratto, pur costituendone il necessario presupposto funzionale, considerato che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e che, pur divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, prima della stipulazione del contratto, resta salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti e che il vincolo sinallagmatico nasce solamente con la stipulazione del contratto;
b) la fase conclusa con l’aggiudicazione definitiva ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta della migliore offerta nel rispetto dei principi e nella tutela della concorrenza;
c) la fase negoziale ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’adempimento delle relative obbligazioni che è retto dalle regole del diritto privato e caratterizzato dalla posizione di parità delle parti (invero tendenziale, come affermato dalla Corte Costituzionale con sentenze n. 53 e n. 43 del 2011), essendo state apprestate norme speciali derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (cfr. Ad. Plen. n. 6 del 2014), essendo l’attività della pubblica amministrazione sempre finalizzata al fine primario dell’interesse pubblico;
d) tali sono le norme che in relazione alla fase di esecuzione del contratto per la realizzazione dei lavori pubblici disciplinano il recesso e la risoluzione per inadempimento e la revoca delle concessioni di lavori pubblici in project financing ai sensi dell’articolo 158 del codice o la sospensione dei lavori ai sensi dell’articolo 158 e seguenti del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207 del 5 ottobre 2010.
La citata adunanza plenaria evidenzia, in altri termini, che una volta stipulato il contratto, ove vengano in essere ragioni di opportunità, ovvero la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze, l’amministrazione non può esercitare il potere di revoca, bensì quello di recesso, avente l’analogo effetto della cessazione ex nunc del rapporto negoziale.
10.3- In conclusione, stipulato il contratto, non c’è più spazio per la revoca pubblicistica, mentre resta impregiudicata, nell’inerenza all’azione della pubblica amministrazione dei poteri di autotutela previsti dalla legge, la possibilità:
a) della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto;
b) dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipula del contratto;
c) del recesso quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia.
Ne consegue che la previsione della revoca di cui all’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 – poiché dall’ambito di applicazione della norma risulta esclusa la possibilità di revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto d’appalto di lavori pubblici in forza della speciale previsione dell’articolo 134 del codice (così come per la medesima logica, ne è esclusa la revoca di cui all’articolo 158 del codice) – resta consentita in relazione ad atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione ovvero in relazione ad atti non incidenti su rapporti negoziali.
11.- Fermo, dunque, che la disposizione di cui all’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 è norma di carattere residuale, astrattamente applicabile ove non sia prevista una diversa disciplina di settore, ne va definito l’ambito applicativo nel procedimento di project financing.
11.1- Il project financing – come definito dall’articolo 153 del codice dei contratti pubblici – consiste nella promozione di un’opera pubblica da realizzarsi mediante concessione di costruzione e gestione, ad iniziativa pubblica o privata (se ad iniziativa di un soggetto privato, il promotore deve essere dotato di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali e, rientrante come tale nella categoria dei promotori, quali definiti dall’articolo 153 del codice dei contratti pubblici).
La disciplina del procedimento contenuta nell’articolo 153 e seguenti del codice dei contratti pubblici e nell’articolo 278 del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207 del 2010 è caratterizzata dalla articolazione del procedimento in distinte fasi unificate sotto il profilo teleologico.
Una prima fase limitata all’ipotesi della proposta di iniziativa privata (art. 153, comma 19) riguarda la valutazione della proposta e la dichiarazione di pubblico interesse.
Tale valutazione è essenzialmente discrezionale e richiede un giudizio di rispondenza all’interesse pubblico dell’opera a realizzarsi, nonché dei costi di realizzazione e di gestione e dei contrapposti benefici rivenienti al soggetto pubblico.
A tale fase può seguire l’aggiudicazione mediante procedura negoziata o mediante pubblica gara con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In tale seconda fase, dunque, il promotore o diviene senz’altro aggiudicatario della gara o si apre una successiva negoziazione nella quale al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione o, in alternativa, il diritto al rimborso forfettario delle spese sostenute per la presentazione della proposta (art. 153, comma 15) nella misura del 2,5 per cento del valore dell’investimento.
Anche quando le proposte vengano presentate autonomamente senza previo bando della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 153, 16°comma, al promotore prescelto spetta il diritto di prelazione in caso di procedura di concessione o pubblica gara, ovvero quanto meno il diritto al rimborso delle spese sostenute per la presentazione della proposta in caso di dialogo competitivo (cfr. Adunanza plenaria, 28 gennaio 2012, n. 1).
Da quanto esposto consegue che sono disciplinate nel codice dei contratti le ipotesi in cui dopo la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica si proceda, da parte dell’amministrazione, alla fase preordinata alla realizzazione del progetto, mediante l’indizione della gara o la negoziazione, spettando in tal caso al promotore non aggiudicatario il rimborso delle spese sostenute a carico dell’aggiudicatario.
Tale evenienza è estranea alla fattispecie in esame, in cui non si è fatto luogo alla indizione della gara, restando il procedimento ancorato alla mera dichiarazione di pubblico interesse del progetto, la cui adozione – ai sensi dell’articolo 278 del Regolamento di Attuazione – non determina alcun diritto del proponente per le prestazioni compiute o alla gestione dei servizi.
Fermo, dunque, che nella disciplina codicistica del project financing, il rimborso delle spese sostenute è correlato non alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, ma all’indizione della gara e che nel caso in esame, l’amministrazione provinciale non ha mai dato corso alla indizione della procedura di gara, malgrado essa integrasse ai sensi della delibera n. 182 del 2013 necessario presupposto per l’affidamento della concessione in conformità dell’articolo 278 del Regolamento, non ricorrono i presupposti, in base alla disciplina di settore, né per il rimborso forfettario delle spese sostenute dal promotore, né alcun diritto di natura lato sensu risarcitoria, atteso che – come già detto – l’articolo 278, comma 2 del Regolamento n. 207 del 2010 non prevede per il caso di adozione da parte delle amministrazioni delle proposte ritenute di pubblico interesse alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute.
12.- Va, a questo punto, verificato se un indennizzo in tale ipotesi spetti al promotore in base alla previsione di carattere generale dettata dall’articolo 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.
La giurisprudenza che si è occupata dell’indennizzo di cui al citato articolo 21 quinquies, ne ha circoscritto l’ambito applicativo ad ipotesi in cui la revoca – comunque motivata (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per il mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o anche dal risparmio economico che ne sarebbe derivato, con valutazioni attinenti al merito dell’azione amministrativa) incidesse su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, escludendone l’applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale in particolare l’aggiudicazione provvisoria (in tal senso, Cons. Stato, V, 5 aprile 2012, n. 2007; sez. VI, 17 marzo 2010 , n. 1554) sulla considerazione che, alla stregua dei principi comunitari in tema di tutela del legittimo affidamento, solo l’aggiudicazione definitiva è idonea ad elevare la generica aspettativa all’aggiudicazione che connota la posizione del concorrente di una gara pubblica in interesse qualificato alla conservazione di uno specifico bene della vita conseguito in virtù di uno stabile atto di attribuzione.
12.1- Coerentemente a tale orientamento giurisprudenziale deve escludersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza attribuisca all’interessato una posizione giuridica definitiva, la cui revoca dia luogo all’indennizzo di cui al più volte citato articolo 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.
Si è già detto che l’indennizzo è previsto nel caso di revoca di atti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici ad efficacia durevole (art. 21 quinquies, comma 1) che comporti pregiudizio in danno di soggetti direttamente interessati.
La dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica non è un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo all’esito dell’apposito procedimento all’affidamento della concessione, ben potendo l’amministrazione rinviare o non dare corso affatto alla proposta che pure abbia ritenuto di pubblico interesse.
In conclusione deve ritenersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica seppure differenzia la posizione giuridica del proponente (cfr. Ad. plen. n. 1 del 2012), riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l’affidamento della concessione, sicché al di fuori di tale evenienza la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l’abbandono del progetto da parte dell’amministrazione non integra in capo al proponente, tanto più quando, come nel caso, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria.
E’ indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l’aspettativa a che l’amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di interesse il pregiudizio in danno dell’interessato, cui è correlata ai sensi dell’articolo 21 quinquies la corresponsione di un indennizzo.
13.- La posizione del promotore a fronte della revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto, in limine potrebbe essere assimilata alla posizione delle parti nella fase precontrattuale, regolata ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. applicabile anche ad una pubblica amministrazione dal rispetto dei principi della buona fede e della correttezza nei rapporti reciproci.
Infatti, anche sulla pubblica amministrazione grava l’obbligo sancito dall’art. 1337 Cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6).
Perché ricorra una tale responsabilità è necessario che durante la fase precontrattuale la pubblica amministrazione violi quel dovere di lealtà e di correttezza – che in quanto “regole comuni” gravano su tutti gli operatori – ponendo in essere comportamenti che non salvaguardino l’affidamento della controparte (anche colposamente, perché non occorre un particolare comportamento di malafede, né la prova dell’intenzione di arrecare pregiudizio all’altro contraente) in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto.
13.1- In base a tali regole appare indubbio che il comportamento complessivo tenuto della Provincia di Milano, poi sfociato nella revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del progetto di finanza, non si pone in contrasto con le regole della buona fede e della correttezza, sia per la tempestività della decisione, intervenuta a soli 10 giorni dalla dichiarazione di interesse pubblico, sia perché motivata da sopravvenienze legislative e istituzionali che impedivano l’assunzione di impegni finanziari per un lungo periodo di tempo, di circa 18 anni, superiore alla prevista durata della stessa amministrazione provinciale.
14.- Quanto sin qui esposto evidenzia l’insussistenza dei presupposti per farsi luogo all’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, ma anche l’erroneità dell’indennizzo nella misura liquidata in sentenza.
L’articolo 21 quinquies circoscrive l’indennizzo al “danno emergente” e segnatamente alle “spese adeguatamente documentate”, che nel caso non risultano essere state documentate.
E’ invece preclusa al giudice qualsivoglia determinazione in via equitativa o il ristoro del mancato guadagno o l’applicazione di criteri fissati dal legislatore, di cui si è fatto applicazione nella sentenza impugnata, per la diversa ipotesi in cui la proposta di project sia stata posta a base di gara (cfr. Cons. Stato, VI, 1°febbraio 2013, n. 633; III, 11 luglio 2012, n. 4116; III, 16 febbraio 2012, n. 833; IV, 7 febbraio 2012, n. 662).
Va aggiunto che la liquidazione è sproporzionata e sganciata da qualunque principio o criterio giuridico, reso ancora più evidente, ove si raffronti la fattispecie in esame con quella ad essa assimilabile della responsabilità precontrattuale da ingiustificato recesso dalle trattative, nella quale il danno è commisurato non al c.d. interesse positivo (ovvero alle utilità economiche che il privato avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto), ma al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative destinate poi a rivelarsi del tutto inutili a causa del recesso scorretto della controparte.”

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