Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2015 n. 3383
(sentenza integrale)

“Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame circa la natura giuridica di revoca o meno della suddetta decisione, poiché ritiene fondamentale la clausola, contenuta espressamente nella citata deliberazione G.C. 24.6.2008, n. 106, con la quale l’appellante Comune di C. ha approvato l’avviso indicativo, ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163-2006, per la realizzazione di un centro natatorio attraverso un project financing.
In tale avviso, era chiaramente ed incontestabilmente stabilito che “l’Amministrazione Comunale resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”.
Secondo il TAR, la situazione soggettiva della T. Srl ha acquisito la consistenza di un legittimo affidamento; la deliberazione assunta in data 7.8.2011 dal Comune é un provvedimento di revoca; trova applicazione, conseguentemente, l’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies, comma 1-bis, L. n. 241-90.
Tuttavia, nel ritenere fondata la domanda di indennizzo, il TAR non ha considerato che la sussistenza della predetta clausola, contenuta nell’avviso indicativo ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163-2006, escludeva qualsiasi forma di corresponsione di somme a favore del promotore in seguito ad una decisione del Comune di non realizzare l’opera, così come sostanzialmente è stato stabilito con la deliberazione G.C. 7.8.2012, n. 79.
La legittimità di una clausola siffatta è già stata ampiamente approfondita in un precedente di questo Consiglio (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156), relativamente ad una questione riguardante un provvedimento di revoca (ex art. 21-quinquies l. n. 241-1990) o un provvedimento di annullamento di ufficio (ex art. 1, comma 136, l. n. 311-2004); entrambe le forme provvedimentali citate prevedono, in effetti, forme di indennizzo dei soggetti direttamente interessati.
L’obbligo di indennizzo gravante sulla Pubblica Amministrazione non presuppone elementi di responsabilità della stessa, ma si fonda su valori puramente equitativi presi in considerazione dal legislatore, onde consentire il giusto bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse pubblico attuale da parte dell’amministrazione e la sfera patrimoniale del destinatario (incolpevole) dell’atto di revoca o di annullamento, al quale non possono essere addossati integralmente i conseguenti sacrifici.
Tale forma di indennizzo, pur prevista dalla legge, può tuttavia essere esclusa (in base alla citata giurisprudenza) da un atto della pubblica amministrazione (nel caso di specie, dall’avviso indicativo), con il quale si richiede al privato, in sostanza, un atto unilaterale abdicativo di un diritto patrimoniale (e quindi disponibile), e ciò proprio in quanto l’attribuzione dell’indennizzo non dipende da responsabilità dell’Amministrazione stessa.
Al contrario, la pubblica amministrazione non può adottare atti ovvero pretendere dal privato, in via preliminare e quale condizione di partecipazione ad un procedimento amministrativo volto alla individuazione di un (futuro) contraente, un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale avverso atti e/o comportamenti (anche futuri) della stessa pubblica amministrazione illegittimi o illeciti, (eventualmente) causativi di danno e quindi di responsabilità per il suo risarcimento.
Tale clausola, lungi dal giustificarsi sostenendo che la stessa è, in definitiva, riferita a diritti patrimoniali disponibili, nella misura in cui esclude in via preventiva la responsabilità della P.A. per illecito, si risolve in una limitazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione contra legem (argomentando ex art. 1229 cod. civ.), ed in violazione degli artt. 28 e 97 Cost.
Alla luce di quanto esposto, deve affermarsi che un’interpretazione costituzionalmente orientata e coerente con le norme di legge innanzi evocate della clausola dell’avviso indicativo, che consente alla Pubblica amministrazione, come detto, di essere “libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”, è nel senso che possono ritenersi legittimamente esclusi in via preventiva i diritti patrimoniali che non presuppongono responsabilità della Pubblica Amministrazione, non essendo al contrario ammissibile una limitazione preventiva della responsabilità per illecito della P.A.“

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