Cons. Stato, sez. V, 26.05.2015 n. 2638
(sentenza integrale)

“Nel merito, non può che condividersi quanto affermato dal TAR, peraltro conforme ad orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. Cons. Stato, sezione V n. 775 del 2014; 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581).
Invero, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti designati ai sensi dell’articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici.
La fonte normativa è costituita sia dall’articolo 53, comma 3, che dalle norme dalla stessa disposizione richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale.
Questa interpretazione è anche in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (cfr. la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”.
8.- Così definita la questione giuridica sulla rilevanza del possesso dei requisiti di ordine generale, tecnico – organizzativi ed economico – finanziario da parte dei professionisti designati e della conseguente esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che li abbia designati, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità si configurano come attività affatto vincolata (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373).
Né potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimità in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest’ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che “…con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza… ” vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778; Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905; sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554; sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792).
Invero, la possibilità di incameramento della cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato del concorrente.
In conclusione – come del resto da ultimo confermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2014 – il disposto di cui al secondo comma dell’art. 48 del codice dei contratti tutela in sé la certezza nella definizione della procedura concorsuale, alla cui violazione segue il regime sanzionatorio, indipendentemente dall’accertamento di una condotta dolosa o colposa del concorrente, essendo una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; 18 aprile 2012, n. 2232; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; sez. III, n. 4773 del 2012; sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 27 dicembre 2006, n. 7948, nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).”

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