Cons. Stato, sez. V, 26.05.2015 n. 2637
(sentenza integrale)

“L’appellante asserisce la vincolatività della disposizione e la violazione da parte dell’aggiudicataria che non avrebbe rispettato l’impegno ad assorbire tutti i lavoratori già adibiti dal precedente concessionario, avendone assorbiti solo alcuni, riducendo comunque le ore di lavoro e modificando in parte le mansioni.
12.1- La clausola in questione, diversamente da come assume l’appellante non imponeva alcun obbligo in capo all’aggiudicataria di assumere tutti i precedenti lavoratori né di attribuire loro identiche mansioni in quanto era previsto un assorbimento unicamente “prioritario” e “nei limiti di compatibilità” con l’organizzazione aziendale del nuovo concessionario.
Tale interpretazione, secondo cui a fronte di una tale clausola l’aggiudicatario deve assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze del precedente concessionario a condizione che il numero dei dipendenti e la qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa scelta dall’imprenditore subentrante, è espressione di tutela della organizzazione dell’aggiudicataria alla quale non si possono imporre oneri insostenibili rispetto all’assetto organizzativo aziendale (cfr., Cons. Stato, 10 maggio 2013, n. 2533; V, 15 giugno 2009, n. 3900). La clausola va dunque intesa nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione.
Alla luce dei principi giurisprudenziali e coerentemente con una lettura comunitariamente orientata alla libertà di iniziativa economica ex articolo 41 della Costituzione, la clausola è stata formulata nel capitolato di gara prevedendo soltanto una priorità tanto nell’assorbimento, quanto nell’utilizzo in fase esecutiva del personale attualmente occupato, ma escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento in automatico dei lavoratori già in forza.
La espressione “prioritariamente” contempera per l’appunto, l’obbligo di assunzione con l’autonomia organizzativa e le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste dall’impresa aggiudicataria.
L’aggiudicataria che ha dichiarato di accettare la clausola in sede di offerta, nella relazione prodotta ha sviluppato tale dichiarazione, precisando al solo scopo di chiarire alla stazione appaltante con quale organizzazione avrebbe gestito il servizio, l’intendimento di assumere ed utilizzare specificamente oltre al personale già in forza n. 5 addetti con assunzione prima a tempo determinato e quindi a tempo indeterminato una volta verificata l’idoneità.
Emerge, quindi, dalla dichiarazione e dalla relazione resa in sede di gara il rispetto sostanziale della clausola, salva la verifica in corso di svolgimento del servizio.”

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