Cons. Stato, sez. V, 26.05.2015 n. 2639
(sentenza integrale)

“Invero, come precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 1° agosto 2011 e più volte ribadito dalla successiva giurisprudenza, ai sensi dell’art. 207 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che riproduce fedelmente il testo dell’art. 20 della direttiva 2004/17/CE), la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dei settori speciali non potendo essere desunta sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che l’appalto sia affidato da un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilità del servizio all’attività speciale (così anche sostanzialmente Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026; 8 ottobre 2013, n. 4934).
Il ricordato art. 207 deve essere interpretato in senso restrittivo, in base alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06), con superamento della c.d. “teoria del contagio” di cui al caso Mannesman (Corte giust. CE, 15 gennaio 1996, C 44/96), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime, e, conseguentemente, per altro verso, che vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e regolati perciò dalla disciplina dei settori speciali), ma anche del tutto “estranei” all’ambito di applicazione delle medesime norme, non trovando quindi applicazione neppure la disciplina dei settori speciali agli appalti non finalizzati al complimento delle attività che delimitano i predetti settori speciali; così che, in definitiva, la linea di demarcazione per tra settori “esclusi” e settori “estranei” è costituito dalla strumentalità dell’oggetto dell’appalto rispetto al compimento dell’attività speciale, strumentalità che del tutto ragionevolmente deve essere accertata caso per caso (in termini Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026) e che non sussiste nel caso di specie.
Deve poi aggiungersi per completezza che, come emerge dalla predetta sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, fermo restando che “…l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” e che “la procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno”, ai fini della soluzione della questione di giurisdizione è giuridicamente irrilevante che nella lex specialis la stazione appaltante abbia eventualmente fatto riferimento, quale fondamento giuridico della procedura di affidamento, alla normativa del D. Lgs n. 163 del 2006, giacché la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici deriva “…dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. auto vincolo)”: il che esclude che possano considerarsi decisive ai fini della sussistenza del giudice amministrativo le previsioni della lex specialis che delineino un procedimento di selezione con i caratteri dell’evidenza pubblica.”

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