Cons. Stato, Sez. V, 07.08.2014 n. 4212
(sentenza integrale)
(estratto)
L’obbligo della dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 grava anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita l’affidabilità e onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7851).
Quanto alla possibilità di applicare i principi sul ‘soccorso istruttorio’, va richiamato quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, secondo cui, “nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali”.
L’asserita manifesta illegittimità della norma interna (art. 38, commi 1 e 2) ed il contrasto con l’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE non è condivisibile, atteso che l’art. 45 non impone un incondizionato dovere di soccorso alle commissioni aggiudicatrici, ma attribuisce ad esse un potere-dovere di esercitarlo secondo i parametri di legge (cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), e 99, c.p.a.), e – come rilevato in precedenza – nel caso di cui si controverte non sussistevano i presupposti per l’esercizio del potere di soccorso.
Ne consegue che la mancata indicazione da parte dell’architetto della dichiarazione del c.d. pregiudizio penale, cui era tenuto nella duplice qualità su riportata, impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, non rilevando, in conseguenza, la tardiva produzione in giudizio di tale dichiarazione.

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