Consiglio di Stato, sez. III, 10.07.2015 n. 3488
(sentenza integrale)

“VI.- Con i restanti profili del primo motivo e col secondo, i quali si prestano ad essere esaminati congiuntamente, si contesta, in estrema sintesi, la riconducibilità della fattispecie alle ipotesi previste dall’art. 57 sia al co. 3, lett. b), che al co. 2, lett. b), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
VI.a.- La prima disposizione permette alle stazioni appaltanti di aggiudicare, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, contratti pubblici relativi a forniture “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”; la seconda, riguardante contratti pubblici relativi a lavori, forniture ed anche “servizi”, lo consente “qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.
Indubbiamente (come anche rilevato con riferimento al caso in esame dalla Sezione in sede di accoglimento dell’appello cautelare, peraltro nei limiti di cui all’art. 55, co. 10, cod. proc. amm.) le ipotesi contemplate dal detto art. 57, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 20 luglio 2014 n. 3997). (…)
In giurisprudenza è stato infatti puntualizzato che la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, (cfr., sul punto Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642, richiamata dall’appellata).”

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