TAR Bari, 05.03.2015 n. 387
(sentenza integrale)

“Su tale aspetto della controversia, in sede di ordinanza cautelare in prime cure n. 327/2014 si evidenziava specificamente che “ad un sommario esame proprio della fase cautelare, il rilievo relativo alla mancata dichiarazione, in sede di atti di partecipazione alla gara, da parte del legale rappresentante della M. S.r.l. di sentenze di condanna penale passate in giudicato, non appare costituire violazione inescusabile dell’art. 38, commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006”.
Come anche evidenziato supra, la V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3890/2014, riformava il provvedimento cautelare adottato in primo grado con specifico riguardo a tale profilo della controversia, evidenziando che “la censura relativa all’omessa dichiarazione del precedente penale di favoreggiamento risulta ad una sommaria cognizione propria di questa fase idonea a fondare una prognosi ex art. 55, comma 9, cod. proc. amm. opposta a quella formulata dal TAR”.
Questo Collegio, per le ragioni che di seguito si espongono, ritiene di non condividere l’assunto interpretativo formulato dal Consiglio di Stato in sede di pronuncia sull’impugnazione del provvedimento cautelare.
Emerge dagli atti di causa che, nella fattispecie in questione, le due condanne oggetto di doglianza a carico di N.D.C., legale rappresentante pro tempore della M. S.r.l. attengono, l’una ad un reato depenalizzato, l’altra ad un reato sostanzialmente estinto.
Nel dettaglio, la prima condanna attiene al reato di trasporto abusivo di cui all’art. 46 della L. n. 298/1974, successivamente depenalizzato con L. n. 507/1999; per tale fattispecie si applica direttamente l’art. 38, primo comma, lett. c), ultimo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006, non operando, di conseguenza, la possibilità di disporre esclusione da una procedura di gara per tale specifica causa.
Per ciò che concerne la seconda condanna, con sentenza del 13 aprile 1982 risulta essere stata irrogata la pena di 5 mesi di reclusione per un fatto di favoreggiamento personale commesso in data 28 agosto 1976.
Preliminarmente, sul punto, non si può fare a meno di rilevare le non poche perplessità che suscita il doversi occupare delle inopinate conseguenze giuridiche attuali di un fatto posto in essere quasi quaranta anni or sono.
Sul piano strettamente penalistico, peraltro, il reato commesso appare suscettibile di declaratoria di estinzione ex art. 167 c.p., avendo la difesa della M. S.r.l. dichiarato che il N.D.C.  aveva, in relazione al fatto già addebitatogli, beneficiato di una sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p..
Pur essendo palese che la effettiva estinzione del reato necessita di una formale declaratoria del giudice dell’esecuzione penale ai sensi dell’art. 676 c.p.p. – in concreto non posta in essere – l’astratta possibilità di introdurre richiesta in tal senso costituisce elemento positivamente apprezzabile, in questa sede, ai fini della valutazione di non gravità della omissione posta in essere.
Ciò che, a tale specifico riguardo, in questa sede maggiormente rileva è che, malgrado, a diritto vigente, non possa essere revocata in dubbio la sussistenza di un obbligo alla integrale declaratoria di tutte le condanne riportate, ivi comprese quelle per le quali la parte abbia goduto del beneficio della non menzione – cfr. art. 38,  comma secondo, D.Lgs. n. 163/2006 – senza possibilità alcuna di svolgere una autonoma valutazione di gravità dei reati commessi al fine di decidere della loro ostensione o meno, dal bando di gara e, soprattutto, dal modulo di domanda di partecipazione predisposto dalla Stazione appaltante non emerge una chiara indicazione univoca nel senso sopra indicato.
A tal riguardo si osserva che, in forza di quanto previsto al punto 2.1 del bando di gara e del disciplinare di gara in merito all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, le imprese offerenti avrebbero dovuto dichiarare, nello specifico, la non “presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (…)”.
In altri termini, il bando e il disciplinare di gara, nonché, il modulo all’uopo predisposto dalla Stazione appaltante non contengono una previsione chiara, precisa e specifica che imponga alle imprese concorrenti di dichiarare ogni condanna penale, senza operare alcun filtro valutativo.
L’impressione che, anzi, se ne trae è che – come si vedrà amplius infra, anche – sotto tale profilo il bando e la domanda di partecipazione alla gara in questione appaiono essere stati redatti in coerenza con la previgente disciplina, anteriore al d.l. 13 maggio 2011 n. 70.
Pertanto, poiché la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensì, solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralità professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimità degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.
Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorché la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).
Si consideri, da ultimo, che il C.D.C. ha altresì allegato in atti il proprio certificato generale del casellario giudiziale ottenuto in data 28.2.2014, dal quale “nulla” risulta.
L’essersi munito di tali risultanze documentali ai fini della partecipazione alla gara in questione appare soddisfare un adeguato livello di diligenza nella verifica dei propri pregiudizi penali per le finalità amministrative di partecipazione alle procedure di gara che qui rilevano.
Ove altrimenti si opinasse, ci si dovrebbe chiedere quale livello di diligenza nella conoscenza del diritto penale sostanziale e processuale risulti esigibile da parte dei concorrenti nella partecipazione alle gare di appalto in cui si applichi l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, apparendo poco realistico attestarsi, in proposito, su posizioni massimaliste, che finiscano per ritenere suscettibili di esclusione comportamenti di partecipazione alla gara, quale quello tenuto nel caso di specie dalla M. S.r.l., in sé e per sé comunque rispettosi delle previsioni della lex specialis di gara.
Conseguentemente, per le ragioni innanzi precisate, questo Collegio ritiene di confermare l’assunto interpretativo formulato con l’ordinanza n. 327/2014, con la quale il rilievo relativo alla mancata dichiarazione, da parte del legale rappresentante della M. S.r.l., di sentenze di condanna penale passate in giudicato si è ritenuto non costituire – nel caso di specie – violazione inescusabile dell’art. 38, co. 1 e 2 D.Lgs. n. 163/2006.”

www.giustizia-amministrativa.it