Obblighi dichiarativi per l’impresa cooptata ed indicazione dei costi per la sicurezza (Artt. 38, 86)

lui232TAR Roma, 05.12.2014 n. 12288
(sentenza integrale)

Secondo un sempre più consolidato orientamento giurisprudenziale, l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza ex art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 riguarda, esclusivamente, le procedure relative agli appalti di servizi e forniture, mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008 fermo restando l’obbligo di verifica dell’adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell’art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. cit. (Cons. Stato, Sez. V, 30giugno 2014, n. 3291 e 7 maggio 2014, n. 2343).
In particolare, l’art. 86-comma 3-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che. “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla. sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture ” L’art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture “. Di conseguenza, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a considerare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di. vérifica dell’offerta, e proprio nella fase di verifica dell’offerta, con nota del 17 febbraio 2014, l’impresa ha prodotto i relativi giustificativi.
(…)
Il Collegio ritiene altresì di aderire all’orientamento prevalente in giurisprudenza, secondo cui la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA per cui il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto e non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi, e pertanto non può prestare garanzie né subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4278 e 10 settembre 2012 n. 4772; TAR Lombardia, Sez. I, 14 febbraio 2014 n. 475).
Pertanto, gli obblighi di cui all’art. 38 del Codice non possono essere estesi all’impresa cooptata, stante il carattere eccezionale della norma (in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2014 n. 807; Sez. III, 6 maggio 2013 n. 2449 e 14 novembre 2012 ti. 5758).
Più in particolare, la ricorrente deduce l’illegittimità della mancata allegazione, da parte dell’impresa cooptata, della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) anche con riferimento al soggetto cedente il ramo d’azienda (la Società Icaro Ecology S.r.l.) quando, invece, il predetto obbligo, affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 10, riguarda unicamente il concorrente alla gara, ed avendo in ogni caso l’impresa E.D.L. Sistemi S.r.l. trasmesso la dichiarazione in esame, in sede di comprova dei requisiti, per il tramite della Società Eurobuilding S.p.a., consentendo di verificare l’affidabilità morale del soggetto cedente il ramo d’azienda.
Sulla base delle medesime considerazioni, neppure è fondata l’ulteriore censura secondo cui l’Impresa Eurobuilding S.p.a. doveva essere esclusa dalla gara perchè non avrebbe allegato l’impegno a costituirsi in raggruppamento con l’impresa E.D.L. Sistemi S.r.l., in quanto l’impresa cooptata non è chiamata ad assumere alcuna prestazione oggetto di gara. Parimenti, i vizi riguardanti la sola impresa cooptata non potrebbero in ogni caso invalidare la partecipazione dell’impresa Eurobuilding S p a, qualificata – in proprio – all’esecuzione dell’intero appalto.

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