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1. Gara telematica, obbligo di pubblicità delle fasi di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche, inapplicabilità – 2. Impresa cooptata, oneri dichiarativi, omissione, non comporta esclusione, ragioni (Art. 95 dPR 207/2010)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2015 n. 5824
(testo integrale)

1. – L’appellante lamenta violazione del principio di pubblicità delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche.
Il principio invocato non è applicabile nella presente fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell’ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l’utilizzo di strumenti cartacei; dall’altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
E’ peraltro vero che la procedura si è svolta mediante supporto cartaceo nella fase finale, nella quale la seconda e la terza classificate hanno dovuto manifestare la volontà di accettare il ribasso contenuto nella migliore offerta.
Peraltro, a tale riguardo deve essere osservato che in tale fase le partecipanti non dovevano presentare un’offerta di contenuto non conoscibile da terzi, riguardo alla quale si pone il problema di non sostituibilità (come può avvenire, con metodi che costituiscono grave reato, per sostituire un’offerta non vincitrice con altra, migliore di tutte le rimanenti) e di certezza della non conoscibilità, al fine di evitare che altre partecipanti alla gara possano graduare la propria proposta sulle altre.
Nel caso in esame, infatti, le manifestazioni di volontà di cui si tratta avevano un contenuto certo e immodificabile (accettazione o non accettazione del miglior ribasso offerto) per cui la genuinità delle offerte era assicurata anche in mancanza della seduta pubblica.

2. – L’appellante sostiene che la prima aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto ha partecipato insieme ad altro soggetto indicato come cooptato mentre la sua partecipazione al procedimento è stata pari a quella di un associato nell’ambito di un raggruppamento, senza rispettare quanto necessario per costituire l’associazione temporanea.
La tesi non è condivisibile.
Contrariamente a quanto avvenuto nel precedente al quale si richiama l’appellante (C. di S., V, 26 febbraio 2013, n. 4278) nel presente caso la cooptata non ha assunto alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.
La sottoscrizione della domanda, dell’offerta e dei documenti relativi alla cauzione appaiono quindi un mero rafforzamento dell’obbligazione assunta dalla cooptante, senza che muti la qualificazione del rapporto e quindi degli obblighi che su di essa incombono.
L’appellante sostiene che la cooptata doveva dimostrare all’atto della partecipazione il possesso dei necessari requisiti.
Al riguardo, il Collegio condivide la tesi del primo giudice il quale rileva che la normativa di gara non accollava tale onere ai partecipanti che intendessero avvalersi di una cooptata; in tale situazione di fatto, legittimamente l’appellante ha ammesso l’utilizzo del soccorso istruttorio.
L’appellante lamenta violazione dell’art. 38 primo comma lett. b) e c) del d. lgs. 163/2006, essendo stata omessa l’indicazione del cessionario del ramo d’azienda dell’impresa cooptata.
Anche a questo proposito deve essere ribadito che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altra impresa è di mera cooptazione, e che la cooptata non assume la qualità di concorrente.
Può condividersi l’assunto secondo il quale anche la cooptata deve dimostrare i proprio requisiti morali (è più dubbio se debba dimostrare anche quelli della cessionaria), ma nella laconicità della normativa (art. 92, quinto comma, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), tale da rendere incerta la portata degli obblighi a carico della concorrente e della cooptata, incertezza non chiarita dal bando di gara, l’omissione può portare solo alla richiesta, da parte della stazione appaltante, di documentazione integrativa.
Di conseguenza la censura per assumere un significato sostanziale, e non di mera forma, dovrebbe individuare una concreta circostanza che avrebbe inficiato in concreto la partecipazione alla gara della concorrente o quanto meno della cooptata.
Atteso che l’appellante si è limitata a contestare la mancanza della dichiarazione di cui sopra, la censura deve essere respinta.

Partecipazione in cooptazione ed obblighi dichiarativi (Art. 37 , Art. 95 dPR 207/2010)

TAR Milano, 14.02.2014 n. 475

(sentenza integrale)

“Il Collegio rileva che la censurata ammissione del raggruppamento composto dalle società xxx s.r.l. (capogruppo mandataria in possesso di una qualificazione, certificata dalla prodotta SOA, sufficiente all’esecuzione dell’intera opera) e dalla società xxxx s.r.l. (mandante priva, in esito alla rettifica del bando di gara, di un requisito idoneo a consentire l’autonoma esecuzione di parte dei lavori oggetto dell’affidamento), è da ritenere, contrariamente a quanto dedotto, del tutto legittima e, anzi, pienamente rispondente al principio sostanzialistico del favor partecipationis.

È noto, infatti, che la direttiva 2004/18/CE ha previsto, all’art. 4, in attuazione del principio di libertà delle forme, che “i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”.

All’art. 48 (“capacità tecniche e professionali”), commi 3 e 4, il legislatore comunitario ha, inoltre, previsto che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie” e che “alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Tale disciplina è all’origine di un articolato dibattito giurisprudenziale, i cui termini sono stati efficacemente illustrati dalla V Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3740 del 26 giugno 2012, con particolare riguardo al tema dell’associazione in cooptazione, che, come è noto, costituisce una peculiare figura di associazione temporanea di imprese che persegue l’obiettivo di rendere aperto il mercato della concorrenza al fine di favorire l’ingresso degli operatori di più modeste dimensioni.

Nel giudizio definito con la pronuncia sopra citata, il Consiglio di Stato ha statuito non decisiva la contrapposizione, pure esistente, tra diversi orientamenti giurisprudenziali circa la necessità di un’espressa dichiarazione “risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura generale di ATI”, di contro ponendo l’accento su un profilo di verifica sostanziale sull’affidabilità della compagine partecipante (e non su un vacuo formalismo, come invece potrebbe sembrare in base a un’analisi superficiale della motivazione): l’assunzione responsabile, cioè, di un impegno collettivo a eseguire i lavori oggetto di eventuale aggiudicazione.

La V Sezione ha, quindi, concluso:

– che è legittimo “prescindere da una formale dichiarazione in tal senso [ che ] non era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione e non è dato comprendere sotto quale profilo l’accordo tra le associande possa essere considerato insufficiente (…). Deve quindi essere affermato che quanto al caso di specie la volontà delle parti è univocamente desumibile dai dati dalle stesse esplicitati in gara”;

– che “la soluzione del TAR [ nella confermata sentenza ] corrisponde anche ad un principio di favor partecipationis, che, avuto riguardo agli atti regolatori della gara, all’epoca in cui si è svolta, ai contrasti giurisprudenziali (peraltro solo successivi), quanto meno imponeva nella persistenza di eventuali dubbi (peraltro mai manifestati in sede di gara) sulla necessità di una dichiarazione espressa (a pena di esclusione ), una iniziativa chiarificatrice della stazione appaltante”.

Venendo al caso di specie, non è dubbio che:

a) né il bando di gara, né il disciplinare, né, infine, il modello (allegato A) per la dichiarazione di partecipazione, recavano una puntuale previsione per l’eventuale presentazione dei raggruppamenti concorrenti nella veste di associazioni in cooptazione; vero è, al contrario, che l’unica opzione tendenzialmente assimilabile a tale fattispecie fosse quella effettivamente barrata dal rappresentante della società xxx s.r.l., ossia “capogruppo mandataria di una associazione temporanea (…) verticale”;

b) le società componenti il raggruppamento hanno dichiarato di “impegnarsi irrevocabilmente, in caso di aggiudicazione dei lavori di cui alla gara in oggetto, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa sopraindicata xxx s.r.l, qualificata come capogruppo“, la quale, in ogni caso, poiché è risultata in possesso dei requisiti di qualificazione per tutte le categorie oggetto dell’appalto (comprovati dal certificato SOA), si sarebbe potuta avvalere dell’istituto di cui all’art. 92, comma 5 del DPR 207/2010, così “sanando” qualsiasi incertezza interpretativa sulla posizione della società xxxx s.r.l.

Si tratta, ad avviso del Collegio, di considerazioni logiche e di intuitiva chiarezza, che hanno motivatamente indotto la commissione giudicatrice a non prendere in considerazione – in corretta applicazione del principio del favor partecipationis – l’esclusione di un raggruppamento che ha ampiamente provato, nel corso della procedura di gara, di essere qualificato e affidabile.

In realtà, la società ricorrente, pur avendo finemente esposto la (propria) preferenza per l’indirizzo favorevole all’affermazione dell’onere di indicazione, già nella domanda di partecipazione, delle imprese eventualmente cooptate (richiamando Consiglio di Stato, sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115), non ha, però, né affrontato né, soprattutto, superato la probatio diabolica (viste le certificazioni SOA prodotte in gara) relativa all’eventuale e presunta incapacità del raggruppamento in questione di eseguire i lavori oggetto della procedura.

Seguendo, quindi, il ragionamento proposto dalla società xxx, si dovrebbe concludere che la commissione giudicatrice, nonostante l’assenza di qualsiasi specifica previsione sulla dichiarazione delle imprese cooptate (si deve, anzi, rimarcare il fatto che un’arbitraria correzione del modello “allegato A”, ovvero l’uso di un modello diverso, avrebbe sicuramente determinato l’esclusione di qualsiasi concorrente, stante l’espressa comminatoria, prevista a pag. 6 del disciplinare, per l’ipotesi di compilazione della domanda difforme da quella prescritta), non avrebbe dovuto ammettere alle successive fasi di gara l’ATI composta dalle imprese xxx s.r.l. e xxxx s.r.l., e ciò sulla base di un orientamento formalistico e più rigoroso, ma soprattutto – quel che più è singolare – disattendendo l’oggettiva sussistenza di tutti i requisiti di capacità tecnica.

In alternativa, la commissione avrebbe, forse, potuto invitare le citate società a “completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (art. 46 del D.lgs. 163/2006), ma in tal caso avrebbe inevitabilmente preso atto, in modo esplicito, delle medesime spiegazioni che, invece, avvalendosi del metodo deduttivo affermato dalla V Sezione nella sentenza n. 3740/2012, i commissari hanno autonomamente fatto proprie, con sensibile economia delle operazioni di gara.

Al ciò va aggiunto che – come ha persuasivamente opposto l’Amministrazione comunale – un eventuale provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo per violazione del comma 1 bis del citato art. 46.”

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