Consiglio di Stato, Sez. III, 06.02.2014 n. 583

(sentenza integrale)

Il Collegio non può esimersi dall’osservare in fatto che, come lamenta il ricorrente, in effetti la sentenza citata ha sì applicato alla vicenda del sig. Ladisi il c.d. “falso innocuo, dando per scontato l’assenza d’una clausola espulsiva espressa, invece sussistente nella lex specialis.

Nella specie, non si tratta in questa sede di verificare se e per qual ragione la giurisprudenza più recente (cfr., per tutti, Cons. St., III, 16 marzo 2012 n. 1471; id., V, 22 maggio 2012 n. 2946; id., 5 dicembre 2012 n. 6223; id., 21 giugno 2013 n. 3397) abbia ripudiato l’operatività della teoria del falso innocuo nelle gare ad evidenza pubblica, perché essa è questione di diritto e, comunque, non è l’oggetto del presente contendere.

Ciò che qui rileva è che la sentenza, nella specie, afferma l’operatività del falso innocuo solo in quanto «… il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame –…». È evidente quindi che la sentenza ha equivocato in fatto non già sul significato o sull’efficacia concreta della clausola espulsiva, né se essa si dovesse applicare, o no, ad una ben determinata categoria di partecipanti, ma sulla esistenza stessa di questa.

Il falso innocuo presuppone (cfr., per tutti, Cons. St., V, 24 novembre 2011 n. 6240 e giurisprudenza colà citata) che la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Allora non è indifferente affermare in fatto l’inesistenza, o no, della clausola medesima senza ulteriori argomenti, ché tal fatto è dirimente nell’applicazione del predetto istituto.

È appena da osservare, per completezza espositiva, come sia evidente e NON smentito in fatto che il sig. Ladisi sia in possesso di tutti i requisiti di moralità richiesti dalla legge, ma come al contempo tal evenienza non escluda l’errore revocatorio e che ciò, pure in sede rescissoria, non sia superabile con altri argomenti, in particolare quello per cui l’omissione della dichiarazione non produca alcun serio pregiudizio verso gli interessi pubblici presidiati da tal norma.

In altri termini, non sfugge certo al Collegio l’art. 45, § 2, lett. g) della dir. n. 2004/18/CE, che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni (e non anche incomplete) nel fornire informazioni. La norma UE s’appalesa d’immediata applicazione nell’ordinamento nazionale e, quindi, nelle procedure di gara solo qualora l’esclusione da esse NON sia sancita, in base all’art. 38, c. 1 del Dlg 163/2006, in modo espresso nella legge di gara. Infatti, per un verso, non si può predicare l’applicabilità mera del c.d. “falso innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica, perché la completezza delle dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’azione amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara (cfr., da ultimo, Cons. St., III, 15 gennaio 2014 n. 123). Per altro verso, la dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione ad una gara di appalto in capo ad uno degli amministratori della società (nella specie, il vicepresidente del CDA), costituisce elemento essenziale dell’offerta (o comunque è dovuta ai sensi dell’art. 38, c. 2 del Dlg 163/2006), sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai sensi del successivo art. 46, c. 1-bis, quand’anche in assenza di espressa comminatoria da parte della legge di gara (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 30 settembre 2013 n. 4842).

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