TAR Roma, 01.06.2015 n. 7744
(sentenza integrale)

“Considerato che sul punto la giurisprudenza più recente ha chiarito infatti che “…le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun “filtro” in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo (C.d.S., Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740), evidentemente inconciliabile con la finalità della norma. D’altra parte non può sottacersi che la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le sentenze penali di condanna eventualmente riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà si rende necessaria, rappresentando essa lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, capace di contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello privato dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (di non essere in particolare assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche dal punto di vista strettamente economico, come la dimostrazione documentale con certificati ed attestati di propri stati e qualità personali, che potrebbe risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare, con immediatezza e tempestività, se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi o limitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, realizzando quanto più celermente ed efficacemente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto” (Cons. Stato, Sez. V, 6.3.13, n. 1378; Sez. III, 17.8. 11, n. 4792; da ult.: TAR Calabria Cz, Sez. I, 20.2.15, n. 300);
Considerato altresì che la giurisprudenza maggioritaria ha ormai ripudiato l’operatività della teoria del c.d. “falso innocuo” nelle gare ad evidenza pubblica relativamente all’assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione (Cons. Stato, Sez. III, 16.3.12 n. 1471, Sez. V, 22.5.12, n. 2946, 5.12.12 n. 6223, 21.6.13 n. 3397) e ciò perché la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, consentendo, in ossequio anche ai principi di buon andamento dell’amministrazione, di “par condicio” e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione, con la conseguenza per la quale una dichiarazione inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o meno sostanzialmente di partecipare (Cons. Stato, Sez. V, 21.6.13, n. 3397; Sez. III, 16.3.12, n. 1471; TAR Lazio, Sez. III, 8.11.12, n. 9166);
Considerato che lo stesso art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/06 prevede che “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” e che ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione solo “le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”;
Considerato che non rileva il richiamo alla direttiva 24/2014/UE sia perché non ancora trasposta nell’ordinamento italiano sia perché il relativo “considerando” 101 fa riferimento a “lievi irregolarità” e non, come nel caso di specie, a falsità nella dichiarazione che non può essere ritenuta, per le ragioni sopra esposte dalla giurisprudenza, “lieve”;
Considerato che non può invocarsi la buona fede del dichiarante, in quanto rappresentante legale professionale che opera nel settore dei contratti pubblici che non può non conoscere la normativa di riferimento, tra cui l’art. 38, comma 2 cit.;
Considerato che, in relazione al secondo motivo di ricorso, come già anticipato, la giurisprudenza ha già precisato più volte, in relazione alle cause di esclusione per reati incidenti sulla moralità professionale delle imprese, che la relativa valutazione attiene in concreto alla sola stazione appaltante e pertanto i concorrenti non possono operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 (Cons. Stato, Sez. V, 17.6.14, n. 3092), per cui la ricorrente non può invocare la circostanza della ritenuta (dal dichiarante) “levità” dei reati per i quali erano stati emessi i due decreti di condanna e la loro estraneità alla moralità professionale e all’oggetto della gara pubblica;
Considerato, altresì, che per quanto pure detto in precedenza, nel caso di specie si è al cospetto di un’ipotesi di “falsa dichiarazione” e non di omessa o incompleta dichiarazione, con la conseguenza che non possono trovare applicazione l’istituto del c.d. “soccorso istruttorio” ovvero l’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. cit. invocati dalla ricorrente.
Considerato che, in relazione al terzo motivo di ricorso, la giurisprudenza ha più volte puntualizzato che in sede di gara d’appalto la riabilitazione del condannato e l’estinzione del reato rilevano solo se formalizzate in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione, con la conseguenza che, sino a quando non sia reso tale formale provvedimento giudiziario, non può farsi riferimento al concetto di “reato estinto” ai fini della omessa dichiarazione ex art. 38 cit. (Cons. Stato, Sez. V, 17.6.14, n. 3092 e Sez. VI, 24.6.10, n. 4019).
Considerato, quindi, che nel caso di specie tale provvedimento giudiziario è assente e lo stesso interessato ne ha ritenuto la necessità avendo presentato formale istanza a tal fine, a quel che consta non riscontrata prima della dichiarazione utile alla gara.
Considerato che, in relazione al quarto motivo di ricorso, la fattispecie in esame è inerente – come detto – a falsa dichiarazione e pertanto legittimamente la stazione appaltante ha dato luogo alla segnalazione all’ANAC, ai sensi dell’art. 38, comma 1 ter, d.lgs. cit.”

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