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Principio di equivalenza – Limiti – Non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2019 n. 5258

Il principio di equivalenza ha, per consolidata giurisprudenza, lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.
Si afferma in proposito, secondo condivisibile orientamento, che il principio “trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella lex di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio, a un brevetto) (…), per favorire la massima partecipazione, deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).
In tale contesto “il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto” (Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316; 11 settembre 2017, n. 4282).
In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata.
D’altra parte il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza. (…)
In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Specifiche tecniche – Equivalenza – Non costituisce principio immanente e generale – Applicazione (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.05.2019 n. 2991


Invero, se è indubbio che compete alla stazione appaltante individuare, alla luce delle proprie specifiche esigenze, le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della prestazione d’appalto, è parimenti vero che una volta definitele all’interno della lex specialis di gara, le stesse diventano vincolanti ed immodificabili non solo per gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura concorrenziale, dovendo ad esse conformare il contenuto delle proprie offerte, ma pure per la stessa stazione appaltante, che non può mutarle in corso di gara, neppure per via interpretativa.
Neppure è persuasiva la tesi secondo cui opererebbe, nella materia su cui si verte, un immanente e generale principio di equivalenza delle specifiche tecniche, non risultandone integrati, nel caso di specie, i presupposti: il principio (espresso dapprima nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi dall’art. 68, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), concepito a tutela della concorrenza, trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella legge di gara delle specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio o ad un brevetto), ipotesi che qui non ricorre, per favorire la massima partecipazione deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti.

In estrema sintesi, tale principio vincola infatti l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall’espressione “o equivalente” (ex multis, Consiglio di  Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029).
Nel caso in esame, peraltro, non si versa nell’ipotesi della richiesta di un prodotto così specificamente individuato da restringere eccessivamente la possibilità di partecipazione alla gara, atteso che il già richiamato art. 2 della Specifica tecnica si limitava ad individuare le caratteristiche minime della fornitura, individuate – tra l’altro – dal punto di vista delle sue componenti meccaniche (e non invece del marchio o della produzione); ne consegue che la stazione appaltante non era tenuta a valutare ogni prodotto in ipotesi equivalente, ma solamente a riscontrare la presenza di tutte le caratteristiche richieste nel bando per il corretto e ottimale funzionamento del servizio.

La campionatura è parte dell’offerta tecnica e dev’essere acquisita in seduta pubblica?

La campionatura, generalmente, non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso [art. 68 d.lgs. n. 50/2016].
Secondo la giurisprudenza prevalente, la campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire”; “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2019 n. 1853).

In senso contrario, tuttavia, si veda TAR Milano, 10.08.2016 n. 1598 su questo sito.

Equivalenza dell’offerta – Dimostrazione a carico dell’operatore economico – Modalità – Differenza tra nuovo e vecchio Codice (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2018 n. 7039

L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).
Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l’onere di dimostrare, appunto, l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.
Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).

Dispositivi medici – Marcatura CE – Mancata dichiarazione requisiti – Esclusione – Illegittimità (art. 68 , art. 69 , art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 21.11.2018 n. 259

E’ illegittima l’esclusione (art. 80, d.lgs. n. 50/2016) da una procedura d’appalto di fornitura di dispositivi medici disposta per mancata dichiarazione di requisiti che si devono presumere certificati dalla marchiatura CE (art. 68, art. 69, d.lgs. n. 50/2016).
Nel caso in cui un dispositivo medico recante la marcatura CE ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 46 del 1997, ancorché installato e utilizzato correttamente secondo la sua destinazione e oggetto di manutenzione regolare, possa compromettere la salute e la sicurezza dei pazienti, degli utilizzatori o di terzi, il rimedio non può essere quello individuato dalla Stazione appaltante, ossia imporre ai soggetti che partecipano ad una gara, in aggiunta all’obbligo di comprovare la conformità del prodotto offerto alla normativa di settore, anche l’obbligo di dichiarare che il prodotto possiede ulteriori requisiti (art. 83, d.lgs. n. 50/2016)
Tale rimedio è infatti costituito dalla procedura di salvaguardia di cui all’art. 7 del citato d.lgs. n. 46 del 1997 (che recepisce l’art. 8 della direttiva 93/42/CEE), in base al quale il Ministero della salute dispone il ritiro dal mercato del dispositivo pericoloso e ne vieta o limita l’immissione in commercio o la messa in servizio, informando contestualmente il Ministero dello sviluppo economico e la Commissione delle Comunità europee (in tal senso anche la Corte di Giustizia UE nella sentenza n. 6 del 2007, secondo cui i dispositivi medici, “una volta che siano conformi alle norme armonizzate e certificati seguendo le procedure previste da tale direttiva, devono presumersi conformi ai summenzionati requisiti essenziali e, di conseguenza, devono essere considerati adeguati all’uso cui sono destinati”).

PER SAPERNE DI PIU’→ 

Indagine di mercato: è possibile indicare il marchio di produzione o fabbricazione della fornitura?

Nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato la Stazione appaltante può specificare i requisiti minimi della fornitura richiesta, anche con riferimento ad una specifica marca di “produzione” o di “fabbricazione”, al fine di meglio chiarire il prodotto che intende acquistare, a condizione di inserire nel medesimo avviso la cosiddetta “clausola di equivalenza” ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero di precisare che l’indagine è volta proprio a verificare se esistano altri operatori economici fornitori di prodotti funzionalmente e tecnologicamente equivalenti.
Il comma 6 dell’articolo citato, invero, recita “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»” (in tal senso, recenentemente TAR Torino, 21.08.2018 n. 963).

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Campioni dei prodotti offerti – Obbligo di dimostrazione ed eventuale sostituzione prima della proposta di aggiudicazione – Legittimità  (art. 68 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 22.08.2017 n. 1331

Va premesso che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 08/11/2016, n. 917), Con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02/05/2011, n. 3723).
Ne consegue che l’esercizio del potere di predisposizione dei bandi di gara costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 05/02/2013, n. 158).
Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.
Ciò tanto più se si considera che la clausola impugnata assicura la par condicio tra gli offerenti, che la gara è aggiudicata al maggior ribasso (quindi, senza una autonoma offerta tecnica) e che il bando addirittura non prevede, nel caso in esame, la messa a disposizione da parte dei concorrenti dei campioni dei prodotti offerti a pena di esclusione dalla procedura.
Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.
Secondo la citata giurisprudenza (per giunta, formatasi con riguardo alla più rigorosa ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

Principio di equivalenza – Obbligo per la Stazione appaltante di valutare prodotti con specifiche tecniche analoghe – Sussiste – Onere del concorrente dimostrare l’equivalenza sin dalla presentazione dell’offerta (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 12.11.2016 n. 1474

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26.08.2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime.
Il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente.
Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 07.07.2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

Specifiche tecniche – Devono essere indicate nei documenti di gara – Principio di equivalenza – Opera anche in mancanza di clausola espressa (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 19.09.2016 n. 1370

Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, principio cardine di tutta l’attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall’art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811).
In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l’offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, 29 aprile 2015 n. 2435, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 62).
Per altro verso va osservato che la valutazione dell’equivalenza di un prodotto costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e può essere sindacato dal giudice amministrativo nella misura in cui si riveli manifestamente illogica, contraddittoria o irrazionale, essendo necessario verificare, attraverso qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 gennaio 2014 n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 febbraio 2013, n. 337).