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Procedura di gara con previsione, a pena di esclusione, della messa a disposizione di componenti accessori, sostitutivi o alternativi rispetto alla prestazione principale

 

 

 

 

 

 

 

Sommario: 1. Premessa. 2. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto. 3. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente. 4. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi.  5. Conclusioni.

Con il presente focus si intende proporre una disamina di quelle peculiari procedure di gara caratterizzate dalla previsione di una prestazione principale e di una secondaria che sia accessoria, sostitutiva o alternativa, nonchè eventuale rispetto alla prima.

Trattasi di particolari tipologie di appalti di fornitura con cui, in taluni casi, le Stazioni Appaltanti intendono approvvigionarsi di uno o più prodotti, costituenti l’oggetto principale del contratto, ma chiedono altresì al concorrente di mettere a disposizione una lista di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, di cui potranno eventualmente usufruire successivamente, laddove se ne manifesti realmente l’esigenza. La descritta fisionomia della procedura, nella misura in cui determina notevoli conseguenze a carico dei partecipanti in termini di corretta predisposizione dell’offerta, presenta diversi profili che meritano di essere esaminati, anche alla luce delle previsioni degli articoli 68, 83 e 94 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.

  1. Premessa.

Talvolta le Stazioni Appaltanti definiscono l’oggetto della procedura di evidenza pubblica richiedendo ai concorrenti non solo la prestazione principale ma altresì la contestuale messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi, il cui acquisto risulta del tutto eventuale, occorrendo nel solo caso in cui tali beni si rendano necessari al fine di curare in concreto l’interesse pubblico primario.

Orbene, trattasi di appalti caratterizzati da una composizione del tutto peculiare in cui l’oggetto effettivo dell’appalto è rappresentato unicamente dalla fornitura principale, mentre, per quanto attiene la fornitura accessoria, alternativa o sostitutiva, è richiesto al concorrente l’onere di renderla disponibile nell’eventualità in cui sorga la necessità di acquistarla nelle more dell’esecuzione della commessa.

Alla luce delle enunciate caratteristiche, emerge la necessità di interrogarsi su cosa accada quando il concorrente, pur in possesso del bene (unico) oggetto della fornitura principale, non sia in grado di mettere a disposizione tutti o parte dei prodotti accessori, alternativi o sostitutivi poiché, ad esempio, non rinviene un fornitore in grado di garantirli, ovvero subisce alcune politiche commerciali di messa in fuori produzione.

Occorre invero comprendere se da tale circostanza possa legittimamente conseguire, per l’operatore economico, una sanzione espulsiva dal confronto concorrenziale.

La questione è assai delicata e coinvolge indirettamente anche i limiti alla potestà normativa delle Stazioni Appaltanti nella predisposizione della legge di gara e nell’individuazione dei requisiti richiesti per l’offerta; invero, la lex specialis che commina l’esclusione di un concorrente per non aver messo a disposizione una serie di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi, si espone al vaglio di compatibilità con i principi di efficacia, buon andamento, proporzionalità, adeguatezza, par condicio e favor partecipationis che governano il settore delle gare pubbliche.

  1. L’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto.

Le Stazioni Appaltanti hanno il dovere istituzionale di curare in concreto l’interesse pubblico primario essendo tenute, dapprima, ad individuare effettivamente la pubblica esigenza e, successivamente, a procedere alla conclusione di contratti di appalto per soddisfare i fabbisogni predeterminati; esse devono, quindi, provvedere all’individuazione precipua dell’oggetto della commessa pubblica in modo definito, certo ed inequivoco. Così facendo non solo si stabilisce, da subito, in maniera esatta, ciò di cui le stesse necessitano ma, al contempo, permettono agli operatori privati di comprendere effettivamente su quale prestazione si svolgerà il confronto concorrenziale, valutando se gli stessi saranno in grado di offrire quanto richiesto e dunque di orientare di conseguenza le proprie scelte imprenditoriali verso la partecipazione alla procedura. L’attività di corretta e puntuale identificazione dell’oggetto del contratto pubblico è dunque presupposto necessario affinché si realizzi il più ampio confronto concorrenziale, in ossequio ai principi di massima partecipazione, di proporzionalità e adeguatezza tra sacrifici imposti e benefici conseguiti. Invero, tanto più è preciso l’oggetto del contratto tanto più attendibile potrà essere la valutazione prognostica del concorrente di poter ambire al risultato utile discendente dalla gara pubblica.

  1. La corretta predisposizione dell’offerta da parte del concorrente.

Ai sensi dell’art. 94, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016 il concorrente è tenuto a predisporre l’offerta in modo conforme a quanto richiesto nella lex specialis di gara ossia ad offrire esattamente la prestazione individuata dalla Stazione Appaltante, come dotata di tutti i requisiti tecnici minimi predefiniti per poter conseguire l’aggiudicazione. Laddove ciò non si configuri, nei suoi confronti sarà legittima, e ancor prima doverosa, l’esclusione dal confronto concorrenziale.

Fatto salvo quanto verrà specificato in appresso, dunque, nel caso in cui la legge di gara nulla disponga in particolare, potrebbe sostenersi che la valutazione di conformità ed idoneità dell’offerta debba essere condotta unicamente nei confronti della prestazione principale qualificante l’appalto e non anche con riferimento a prestazioni accessorie, sostitutive o alternative. La circostanza che al momento della predisposizione della legge di gara la Stazione Appaltante abbia richiesto la disponibilità di prodotti accessori, alternativi o sostitutivi rispetto all’oggetto della fornitura, infatti, potrebbe rispondere a ragioni di mera opportunità, come tali inidonee ad incidere sulla permanenza o l’esclusione del concorrente dalla gara.

Anche a voler ragionare sulla base della funzione implicita alla verifica dell’ammissibilità dell’offerta, ossia accertare l’idoneità del bene a rispondere alle esigenze sottese alla procedura di gara, non sembrerebbe necessario vagliare la prestazione accessoria ed eventuale, non sussistendo alcun interesse pubblico attuale ad essa direttamente collegato. Mancando l’attualità della richiesta e del connesso fabbisogno, non sembrerebbe giustificato né giustificabile un provvedimento escludente nei confronti del concorrente che non sia in grado di  mettere a disposizione i prodotti accessori, alternativi o sostitutivi.

Poiché la procedura di gara non costituisce soltanto il luogo in cui la Stazione Appaltante consegue il miglior prodotto alle più convenienti condizioni economiche, bensì rappresenta lo strumento che ha, quale fine intrinseco, quello di tutelare e favorire l’interesse delle imprese a concludere contratti con la Pubblica Amministrazione, è infatti fondamentale che il provvedimento di esclusione costituisca una extrema ratio, da comminare soltanto nel momento in cui il concorrente non soddisfi le caratteristiche tecnico qualitative del bene oggetto di appalto. Una simile interpretazione risulterebbe, peraltro, maggiormente aderente ai principi di proporzionalità, massima concorrenza e partecipazione, nonché di efficienza, efficacia e buon andamento dell’agere amministrativo.

Nulla vieterebbe, d’altro canto, che la disponibilità di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi possa rilevare sotto il profilo qualitativo dell’offerta tecnica, e quindi costituire una voce premiante del punteggio da assegnarsi nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

  1. L’ipotesi di previsione, a pena di esclusione, della messa disposizione di componenti accessori, sostitutivi o alternativi.

Più complesso è il caso in cui la legge di gara prescriva, a pena di esclusione, la messa a disposizione di prodotti accessori, sostitutivi o alternativi rispetto all’oggetto principale della fornitura, indicandone altresì i requisiti minimi ed imponendo lo svolgimento del confronto concorrenziale anche su questi ultimi.

Con una recente sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 05.07.2021 n. 694 si è espresso proprio su una lex specialis di gara che richiedeva al “fornitore, al momento della presentazione dell’offerta tecnica, [di] depositare il listino dei prodotti accessori (accessori o componenti alternative/sostitutive) eventualmente necessari e tecnicamente collegati alle componenti dell’impianto tipo, non ricompresi nei singoli lotti, ma presenti nel listino di produzione/distribuzione della categoria merceologica”.

In via preliminare il Giudice Amministrativo ha ritenuto che siffatte clausole “non possono essere qualificate ab origine lesive atteso che le stesse non incid[ono] sulla concreta possibilità per la concorrente di partecipare utilmente alla gara. Esse non sono, infatti, riconducibili nel novero delle c.d. clausole escludenti, tipizzate dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato Ad. Plen., 26/04/2018, n. 4), ossia quelle prescrizioni della lex specialis che si connotano per un’immediata portata impeditiva della partecipazione alla procedura di gara e nei confronti delle quali sorge un attuale interesse all’impugnazione entro il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.”. La portata lesiva delle clausole in esame si è dispiegherebbe, quindi, soltanto con gli atti che di esse ne facciano applicazione e, segnatamente, con il provvedimento di esclusione del concorrente.

Nel merito, poi, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore economico concorrente che, in sede di offerta, non aveva messo a disposizione tutti i componenti richiesti come accessori, sostitutivi o alternativi, ritenendola legittima per violazione, oltre che della lex specialis di gara, dell’art. 94, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.

Non sussiste, in tal caso, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 – volto ad evitare esclusioni per violazioni meramente formali della documentazione di gara – in quanto dev’essere letto in stretto subordine con l’espressa individuazione nella disciplina di gara di prescrizioni relative a caratteristiche essenziali ed indefettibili dei prodotti, la cui violazione viene sanzionata espressamente con l’esclusione.

Segnatamente, secondo il TAR, occorre considerare che ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a fissare nei documenti di gara le specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare affinché gli operatori economici possano formulare offerte congrue rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis in ossequio al principio della pari accessibilità alla procedura di gara posto a presidio della par condicio dei concorrenti.

“In pratica, i due piani – tassatività delle cause di esclusione e difetto di requisiti essenziali dell’offerta – hanno una ben precisa autonomia concettuale e vanno tenuti distinti: le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta – purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie – e non deporrebbe in senso contrario neanche la circostanza che la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260; T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 23/03/2021, n.762). Ciò posto, viene come logico e ineluttabile corollario che l’offerta di un bene privo dei requisiti essenziali previsti dalla lex specialis, equivalendo all’offerta di un vero e proprio aliud pro alio, cioè di un prodotto radicalmente eterogeneo rispetto a quanto richiesto, impone all’ente appaltante l’esclusione del partecipante, senza che possa assumere rilievo il richiamo al principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione, che risulta invece inconferente (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 12/11/2018, n. 2567)”.

 

  1. Conclusioni

In definitiva, con riferimento alle procedure di gara analoghe a quella in questa sede esaminata, deve ritenersi legittima la richiesta, a pena di esclusione, della messa a disposizione di eventuali prestazioni accessorie, sostitutive o alternative, rispetto a quella principale, alla luce del più ampio potere della Stazione Appaltante in ordine alla fissazione delle specifiche tecniche che i singoli prodotti devono presentare. Di conseguenza, un’offerta non rispondente a tale richiesta, e quindi priva delle caratteristiche essenziali ed obbligatorie, legittimerebbe comunque l’esclusione del concorrente, anche nel caso in cui la lex specialis non disponesse espressamente la sanzione espulsiva, purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Criteri tabellari on / off – Utilizzo preponderante – Limiti – Individuazione di requisiti posseduti da poche imprese o, addirittura, ad un’unica impresa – Equivale ad una procedura negoziata senza bando – Illegittimità (art. 63 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 04.04.2022 n. 1167

La lesività in capo alla ricorrente di tale scelta emerge dalla rilevante incidenza dei criteri tabellari on/off, nei sensi infra esposti, che hanno impedito alla Commissione di proporre punteggi graduati e di far emerge l’equivalenza o la parziale equivalenza delle caratteristiche tecniche delle offerte presentate.
L’utilizzo dei criteri on/off non solo è in contrasto con la gerarchia interna tra gli atti di gara lamentata dalla parte ricorrente, ma nella fattispecie oggetto di esame, deve ritenersi illegittima quanto alle concrete modalità di applicazione così come prospettato dalla parte ricorrente con il secondo profilo di doglianza sollevato nel secondo motivo di ricorso.
Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.” (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
Chiarisce altresì il Consiglio di Stato che la previsione di un metodo di valutazione tabellare secondo criteri on/off non trova un limite all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, “che impone alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le direttive normative non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on/off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.” (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053).
La previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri “on/off”) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.
Cionondimeno, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
A fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 1 ottobre 2020, n. 168) utilizzabile solo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.
Di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.
Ricorda, invero, la giurisprudenza amministrativa come ai sensi dell’art. 63 comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 “è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310). In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).» (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239).
Il codice prevede, pertanto, due ipotesi estreme ed eccezionali in cui a fronte di un bene e un servizio perfettamente fungibili, in quanto aventi caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, il procedimento competitivo si concentra sul prezzo, mentre a fronte dell’assoluta assenza di una potenziale equivalenza, la procedura limita l’apporto competitivo fino alla possibilità di procedere all’affidamento diretto.
Tra tali due estremi, che si connotano nel codice del 2016 come forme residuali (criterio del minor prezzo e procedura negoziata) o eccezionali (affidamento diretto) di procedura di evidenza pubblica, l’offerta economicamente più vantaggiosa assurge a fisiologico criterio di aggiudicazione (così come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8 nel richiamare la pertinente normativa nazionale e comunitaria) così da stimolare “l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020” (punto 13 della risoluzione Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)).
In tale ambito il principio di equivalenza predicato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 costituisce ragionevole applicazione di tali obiettivi giacché “rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale” (Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932) implicando la necessaria verifica che “il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica.” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808). L’equivalenza, pertanto, inerisce al “requisito prestazionale”, implicante la garanzia dell’idoneità dello strumento offerto al soddisfacimento di una determinata esigenza operativa (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2663).

Sul principio di equivalenza (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.02.2022 n. 1006

7.8. Al riguardo si deve considerare il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, secondo cui il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.
7.9. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65).

Riferimenti normativi: art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione e riflessi in ordine all’esclusione dell’operatore economico concorrente

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2022 n. 722

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).
5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.
Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).
In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

Principio di equivalenza ed efficacia vincolante della verificazione per il Giudice

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 65

Come chiarito da una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345), il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito del Codice dei contratti che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
Il Collegio ben conosce e condivide l’arresto del giudice di appello secondo cui l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza addotta dal concorrente. Ritiene però che tale principio vada letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.
In altri termini, è certo che, ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
[…]
Quanto alla valenza che assume la relazione del Verificatore, il Collegio ricorda che le valutazioni dallo stesso espresse non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5867; id., sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5454), dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore (o il consulente) si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore (Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 333; Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454).
Ed invero, una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l’intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile.
La presenza del Verificatore sta e cade, infatti, in relazione proprio ad un’esigenza di carattere tecnico di accertamento di fatti o di valutazioni tecniche, in questi limiti e in questo ambito giustificando l’assunto per cui le conclusioni cui l’organo perviene, nei confini del sindacato esterno del giudice amministrativo, si sottraggono alle censure di illogicità e di non corretto apprezzamento dei presupposti (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 742; id., sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571).
Nel caso in esame il Collegio ritiene che le argomentazioni del Verificatore – che si fondano su una approfondita istruttoria – non siano superabili perché non manifestamente illogiche e di fatto confermative del giudizio di equipollenza al quale era già pervenuta la Commissione di gara.

Equivalenza – Valutazione implicita – Schede tecniche dei prodotti – Idoneità (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2021 n. 8315

11. Oltretutto anche la Commissione giudicatrice, in sede di svolgimento della prova pratica, ha ritenuto la piena idoneità all’uso con la modalità in fluorescenza del sistema di video-laparoscopia complessivamente offerto da Mida, confermandone in tal modo la conformità alla prestazione richiesta e riconoscendole il punteggio tecnico massimo di 5 punti (all. 6 della controinteressata).
11.1. A supporto di tale conclusione, il primo giudice ha anche sottolineato come in materia di appalti di forniture trovi generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.
11.2. In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
11.3. Ciò risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della pubblica amministrazione.
11.4. I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato.
11.5. La Commissione di gara, ha ricordato ancora la sentenza impugnata, può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
11.6. Negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).
11.7. Pertanto, una volta che la pubblica amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (così, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2021, n. 1863).

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Le specifiche tecniche delle forniture rientrano nella discrezionalità della Stazione Appaltante ?

La scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza, profili che non emergono nel caso di specie (e che neppure sono stati espressamente contestati dall’appellante).
Inoltre le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta (Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
E’ stato anche evidenziato che l’ampia latitudine che la giurisprudenza riconosce al canone di equivalenza non ne consente tuttavia l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo delle stesse, di “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò posto, deve ricordarsi che il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

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    Giudizio di equivalenza implicito – Motivazione per relationem – Livello minimo visibilità (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021 n. 6841

    Deve premettersi che, in linea generale, la formulazione da parte della stazione appaltante di un giudizio di equivalenza, al fine di ammettere alla gara quelle offerenti che avrebbero dovuto esserne invece escluse in ragione della carenza nei prodotti offerti dei requisiti di minima previsti dalla lex specialis (in qualunque forma e con qualunque contenuto sia stato espresso, attinenti alla valutazione della legittimità di quel giudizio, la quale presuppone risolto in senso affermativo il quesito preliminare relativo all’an del suo compimento), costituisce il criterio fondamentale al fine di individuare gli oneri di allegazione e di prova facenti rispettivamente carico alle parti della controversia: ciò in quanto, in tanto può profilarsi in capo alla parte ricorrente l’onere di contestare espressamente (ergo, mediante specifiche e documentate censure) quel giudizio, in quanto esso sia configurabile “in documentorum natura” (adattamento, con finalità meramente esplicative, della corrispondente e più nota locuzione latina) ovvero, più precisamente, quale manifestazione di giudizio dell’Amministrazione, nell’esercizio del corrispondente potere riconosciutole dall’ordinamento (nonché, in chiave confermativa attesa la natura etero-integrativa della relativa fonte di legge, dalla lex specialis: cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2529 del 25 marzo 202).
    Ciò premesso, deve osservarsi che il giudice di primo grado è pervenuto alla affermazione dell’avvenuto compimento da parte della stazione appaltante di un giudizio, sebbene “implicito”, di equivalenza avente ad oggetto le offerte tecniche delle controinteressate sulla scorta dei seguenti elementi argomentativi:
    – l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio giudicante ha dichiarato espressamente di aderire (siccome “prevalente”), secondo cui la stazione appaltante potrebbe ravvisare l’equivalenza (anche in forma implicita) tra prodotti alla luce della documentazione tecnica versata in gara, anche in mancanza di una specifica indicazione dell’operatore, ove dalla documentazione tecnica e dall’esame della campionatura sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis;
    – la presenza nella lex specialis concernente la gara de qua di una disciplina positiva dell’equivalenza, consentendo essa espressamente l’ammissione di prodotti equivalenti (art. 2, comma 1, del capitolato) con l’avvertenza (art. 15 del disciplinare) che il principio di equivalenza di cui all’art. 68 Codice appalti “dovrà essere debitamente documentato dal partecipante in fase di gara”.
    Ebbene, la parte appellante confuta l’ordito motivazionale sul quale si fonda in parte qua la sentenza appellata, essenzialmente deducendo che i verbali di gara non fanno alcun cenno al giudizio di equivalenza né le concorrenti hanno depositato in gara dichiarazioni sull’equivalenza dei prodotti o fornito alcun documento idoneo a sostenere una prova di equivalenza.
    Le così sintetizzate considerazioni della parte appellante, come anticipato, devono essere condivise.
    Deve in primo luogo osservarsi che la stessa giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata subordina la ammissibilità (nel doppio senso, si ritiene di aggiungere, della configurabilità e della legittimità) di un giudizio “implicito” di equivalenza all’ipotesi che dalla documentazione tecnica comunque prodotta dal concorrente – e quindi anche in mancanza di una espressa dichiarazione di equivalenza – sia desumibile l’idoneità del prodotto a soddisfare, in modo appunto equivalente, il requisito previsto dalla lex specialis (cfr. in tal senso, di recente, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1863 del 4 marzo 2021: “la Commissione di gara può anzi effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, qualora dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis”).
    Ebbene, ritiene la Sezione che il suddetto orientamento interpretativo debba essere (non rimeditato, ma) precisato nei termini che seguono, al fine di renderlo coerente, da un lato, con l’esigenza che l’attività provvedimentale della P.A. sia caratterizzata da un livello “minimo” di “visibilità” e di evitare che il privato sia pregiudicato (anche in ragione dell’effetto preclusivo che discende dalla mancata tempestiva attivazione dei rimedi giurisdizionali) da manifestazioni autoritative “occulte”, dall’altro lato, con il divieto fatto al giudice amministrativo (dall’art. 34, comma 2, c.p.a.) di esercitare il suo sindacato con riferimento a “poteri amministrativi non ancora esercitati”.
    Se, infatti, può riconoscersi alla valutazione di equivalenza della stazione appaltante carattere implicito, secondo la tecnica motivazionale “per relationem”, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento all’oggetto della “relatio”, che non può che essere espresso, al fine di evitare che la catena dei rimandi si risolva nella sostanziale elusione dell’obbligo motivazionale che assiste (tutti, sebbene in diversa misura a seconda della tipologia e degli effetti) i provvedimenti amministrativi.
    A tale logica si ispira, del resto, l’indirizzo interpretativo maturato in relazione al sindacato sulla valutazione di anomalia dell’offerta, essendo costante l’affermazione giurisprudenziale secondo cui “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8442 del 28 dicembre 2020).
    A conferma di tale impostazione, del resto, non può non richiamarsi, con specifico riferimento alla gara in esame, il disposto dell’art. 15 del disciplinare, laddove prevede che “…l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato tecnico e nella documentazione di gara, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, principio che dovrà essere debitamente documentato dal partecipante in fase di gara…”.
    Applicando le suindicate coordinate interpretative alla materia oggetto del presente giudizio, ne discende che la documentazione tecnica presentata dal concorrente con riferimento ad una offerta priva dei requisiti di conformità alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis, per poter fungere da oggetto della “relatio” eventualmente contenuta nel provvedimento di ammissione della medesima offerta alla gara, deve quantomeno indicare:
    – il requisito tecnico carente;
    – il requisito tecnico posseduto atto a soddisfare “per equivalente” l’esigenza funzionale cui il primo era preordinato;
    – le ragioni tecniche per le quali il prodotto offerto (nel caso di appalto di fornitura) debba ritenersi equivalente, da un punto di vista funzionale, a quello richiesto dalla stazione appaltante.
    Ebbene, deve rilevarsi che la documentazione tecnica prodotta dalle controinteressate (con particolare riguardo alla scheda tecnica degli impianti offerti ed alla relativa relazione tecnica) non rispecchi lo schema illustrato, essendo manchevole delle indicazioni innanzi precisate.
    Deve aggiungersi che non si intende negare che dalla documentazione tecnica prodotta dalle concorrenti possano astrattamente ricavarsi gli elementi necessari alla formulazione di un giudizio di equivalenza, anche in mancanza di una sua espressa e formale elaborazione da parte delle stesse e tenuto conto della specifica competenza in materia della commissione di gara: tuttavia, deve rilevarsi che nella specie non è solo a discutersi di una insufficiente (o, per meglio dire, assente del tutto) appendice motivazionale del giudizio di equivalenza, ma della stessa inconfigurabilità – se non del tutto ipotetica, ciò che è diverso dal suo semplice essere implicito – di quest’ultimo, non potendo ritenersi sotteso alla affermazione, risultante dai verbali di gara, secondo cui “la commissione giudicatrice ha constatato (…) la presenza della documentazione e dei requisiti di idoneità richiesti nonché degli elementi necessari alla valutazione di qualità” (formula che allude ad una verifica “diretta”, e non “per equivalente”, dei requisiti tecnici di ammissione).
    Né a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla scorta di quella giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4353 del 7 giugno 2021) secondo cui il giudizio di equivalenza “non deve esternarsi un una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente…”, atteso che, nella fattispecie in esame e come si evince dai verbali già richiamati (cfr. all. 6 della produzione di primo grado della ASL dell’8 febbraio 2021), la commissione giudicatrice ha nettamente distinto, nei termini innanzi indicati, il giudizio (preliminare) di conformità – cui direttamente inerisce l’eventuale giudizio di equivalenza – da quello attributivo dei punteggi.
    […]
    Consegue, dai rilievi che precedono, che l’impugnato provvedimento di aggiudicazione, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullato, fermo restando il potere della stazione appaltante di rinnovare (recte, per le ragioni esposte, formulare ab origine) il giudizio di equivalenza nei riguardi dei prodotti offerti dalle controinteressate, alla luce della documentazione da esse presentata (ove rilevante e sufficiente a tal fine) e corredando le sue conclusioni di un congruo apparato motivazionale.
    Deve solo precisarsi, in chiave conformativa, che tale attività rinnovatoria dovrà riguardare tutte le caratteristiche tecniche di cui la ricorrente ha lamentato la carenza nelle offerte tecniche delle controinteressate, ad esclusione di quelle che, sulla scorta di una analisi globale della documentazione presentata in gara dalle stesse, dovessero risultare presenti nei prodotti offerti, negli esatti termini in cui sono contemplate dalla lex specialis.
    A tal fine, e tenuto conto che la questione ha formato oggetto del contraddittorio tra le parti, deve chiarirsi che anche gli elementi tecnici non menzionati espressamente nelle offerte economiche potranno considerarsi idonee a comporre il prodotto che le controinteressate si sono impegnate a fornire, laddove chiaramente indicati nelle schede tecniche e/o nelle relazioni tecniche: ciò alla luce della necessità di analisi globale e coordinata della documentazione prodotta ai fini della individuazione dell’oggetto dell’impegno dalle stesse assunto (senza trascurare che, a tal fine, utili elementi interpretativi potranno attingersi anche dal modo in cui la fornitura ha avuto esecuzione, al fine di accertare se i prodotti offerti rechino tutti gli elementi richiesti dalla stazione appaltante).

    Diversità di materiale offerto rispetto a quello indicato dalla lex specialis – Non comporta esclusione – Condizioni (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V,  27.09.2021 n. 6483

    In definitiva, a fronte di caratteristiche dei contenitori che nel complesso consentivano il raggiungimento degli scopi indicati dalla legge di gara, la mera diversità del materiale offerto rispetto a quello indicato dalla legge di gara non poteva costituire motivo di esclusione dell’offerta, non essendo del resto tale conseguenza neppure prevista dalla legge di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505).
    7.8. Nel caso di specie poi tale profilo non potrebbe neppure giustificare l’attribuzione in concreto di un minor punteggio tecnico all’aggiudicataria: come evidenziato, l’elemento di valutazione costituito dalle “caratteristiche dei contenitori” era, infatti, solo uno degli elementi previsti dal criterio sub A.1.4., concernente l’ “organizzazione del servizio di veicolazione dei pasti”; altri elementi da considerare ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio erano infatti il numero dei contenitori (consistente quello indicato dall’offerta di -Omissis- per le diverse tipologie di preparazioni), i tempi di veicolazione dei pasti nonché il numero e le caratteristiche dei mezzi utilizzati, che non sono oggetto di specifiche censure; sotto altro concorrente profilo, la differente natura del materiale offerto non prova di suo l’inidoneità dei contenitori alle finalità prescritte.
    La sentenza non ha dunque sovrapposto una soggettiva e opinabile interpretazione alla volontà contrattuale della stazione appaltante, ma si è conformata alla legge di gara, considerando le finalità sottese ai criteri di valutazione, e in specie quelli aventi ad oggetto le “caratteristiche dei contenitori” ai fini dell’assegnazione del punteggio, anche alla luce del principio di equivalenza.
    7.9. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, il principio di equivalenza “fonda su principi generali che informano la disciplina dei pubblici affidamenti ed in forza dei quali la commissione di gara ben può “valutare equivalenti talune caratteristiche tecniche dei prodotti offerti (rispetto alle specifiche prescrizioni contenute nella lex specialis) anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto ex specialis” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2103/2018; n. 747/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, ispirandosi “…al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte” (Cons. Stato III, 2 marzo 2018, n. 1316), indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, al fine di ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche.

    [rif. art. 68 d.lgs. n. 50/2016]

    Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Commissione di gara – Valutazione di equivalenza implicita – Condizioni (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 25.08.2021 n. 6035

    4.4.1. Allora la questione fondamentale posta dall’appello attiene ai criteri valutativi dell’equivalenza sostanziale delle specifiche tecniche delle forniture ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
    Infatti, le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato “allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (art. 30, comma 2 d. lgs. cit.).
    A tal fine, l’art. 68, comma 5, prefigura le alternative modalità di formulazione, nel corpo della lex specialis, delle caratteristiche tecniche delle prestazioni, prevedendo che la stazione appaltante – “fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie” – possa procedere: a) alla indicazione (in termini “sufficientemente precisi”, tali cioè da consentire una idonea determinazione dell’oggetto dell’appalto) di “prestazioni o di requisiti funzionali” (lett. a); b) al richiamo per relationem di standard normativi di riferimento preordinati alla codificazione di “specifiche tecniche” ( nell’ordine di preferenza indicato nella lett. b); c) alla diversa combinazione dell’una e dell’altro (lett. c e d).
    In ogni caso, ad evitare esiti illegittimamente discriminatori, resta fermo:
    a) che – quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di “definire” direttamente le specifiche tecniche in termini “di prestazioni o di requisiti funzionali” – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, la concreta rispondenza della propria offerta alle prescrizioni capitolari in virtù della allegata conformità a standard di riferimento (normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione) se contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti (art. 68, comma 8);
    b) che – quando la stazione appaltante abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con qualsiasi mezzo appropriato, l’<> delle soluzioni proposte ai “requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, comma 7).
    Quest’ultima disposizione va applicata al caso di specie, dovendosi ribadire che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2020, n. 6345).
    Dato ciò, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013, tra le altre).
    4.4.2. Alla stregua della richiamata disposizione e della sua interpretazione giurisprudenziale, va condiviso l’assunto fondamentale dell’appellante secondo cui il prodotto offerto è migliorativo delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante e pertanto non avrebbe potuto essere escluso.
    Occorre premettere che la qualificazione di prodotto migliore non è da intendersi riferita alla circostanza esso possa garantire prestazioni o requisiti funzionali ulteriori rispetto a quelli definiti dalle specifiche tecniche, ma piuttosto che esso è idoneo ad ottemperare ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante in maniera migliore, perciò, a maggior ragione, equivalente a come farebbe il prodotto-tipo.
    In sintesi, non si tratta di un prodotto migliore, perché diverso, come sembra aver ritenuto il T.a.r., ma piuttosto di un prodotto migliore, perché in grado di rispondere meglio alle esigenze che la stazione appaltante ha inteso garantire mediante l’imposizione dei requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
    In tale prospettiva, rileva sia che il contatore proposto da Sensus è, in assoluto, più preciso nella misurazione di quello richiesto da Acqua Novara, sia che avuto riguardo al tenore della lex specialis e tenuto conto delle caratteristiche delle tubazioni e del calibro, è idoneo (anche) alle misurazioni richieste dalla stazione appaltante, vale a dire in grado di misurare con accuratezza e precisione anche nel caso in cui la portata dell’acqua sia superiore a quella di 16 mc/h e, specificamente, raggiunga quella di 25 mc/h.
    4.4.3. Siffatta conclusione è già supportata dal dato tecnico che, in linea di principio, un contatore con un parametro Q3 maggiore non soddisfa il criterio di minima di un contatore con un parametro Q3 minore, essendo per definizione il primo meno preciso del secondo, in quanto non in grado di misurare (con precisione) le basse portate, mentre è vero il contrario, come presupposto e dimostrato dalla perizia di parte.
    Le considerazioni tecniche ivi esposte dimostrano l’equivalenza del prodotto offerto ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, all’opposto di quanto ritenuto dal T.a.r., avendo il primo giudice interpretato la disposizione in termini eccessivamente restrittivi e frainteso l’assunto da cui ha preso le mosse il ragionamento del perito di parte.

    Principio di equivalenza – Applicabilità ex lege – Non occorre specifica valutazione – Implicita nell’attribuzione del punteggio al concorrente (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2021 n. 4353

    Il principio di equivalenza di cui all’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione ex lege anche negli appalti di servizi, come ad abundantiam reso evidente dall’allegato XIII, comma 1, lett. b), del medesimo d.lgs., ove si precisa che, “nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture”, per “specifiche tecniche”, dizione utilizzata nella rubrica dell’art. 68 cit., si intendono “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità”.
    ​​​​​​​Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici.
    Tale circostanza non è pleonastica, ma riveste un rilievo oggettivo.
    Anche in virtù di tale richiamo, infatti, trae ulteriore conferma la conclusione secondo cui le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: le offerte, in altre parole, rispettano la lex specialis ove comunque capaci di conseguire il fine ultimo (e, a ben vedere, esclusivo) dell’affidamento, consistente nel miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata.
    L’apprezzamento operato in proposito dalla stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è, come tale, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in presenza di macroscopiche abnormità, afferendo al margine di valutazione ex lege riservato all’Amministrazione.
    Tale apprezzamento, inoltre, non deve esternarsi in una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente.

    Specifiche tecniche – Equivalenza – Valutazione della Commissione di gara – Può essere effettuata anche in forma implicita (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 04.03.2021 n. 1863

    Giova ricordare che, in materia di appalti di forniture, trova generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.
    Esso è oggi compendiato nell’art. 68 del codice dei contratti pubblici che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE.
    In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
    Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica.
    La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.
    Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza esigono peraltro che l’offerente provi l’equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all’offerta (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).
    Il principio trova altresì applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
    Esso è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).
    I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
    Negli appalti di fornitura, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alla specifiche tecniche (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).
    Pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato, sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).
    Resta peraltro fermo che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

    Prova di equivalenza delle specifiche tecniche ex art. 68 d.lgs. n. 50/2016

    TAR Bologna, 28.01.2021 n. 72

    È onere dell’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara dimostrare l’equivalenza fra i prodotti. 
    L’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento “se nella propria offerta l’offerente dimostra … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”: è conseguentemente doverosa l’esclusione di concorrente qualora la sua offerta non sia conforme alle specifiche tecniche indicate negli atti di gara e nella stessa non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante. Anche secondo la giurisprudenza l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza è gravato dell’onere di dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla P.A., non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2019, n. 6560; id. 5 settembre 2017, n. 4207; id. 13 maggio 2011, n. 2905Tar Napoli, sez. II, 29 gennaio 2020, n. 413).
    ​​​​​​​In altre parole l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti oggetto dell’appalto – che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara – deve essere provata in sede di gara dall’operatore che intende avvalersi dell’equivalenza, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale. ​​​​

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Specifiche tecniche dell’offerta ed equivalenza: principi consolidati

    Secondo l’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica):
    – sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori servizi o forniture (comma 1);
    – consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (comma 4);
    – sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 5): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»” (lett. b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

    Il comma 7 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis, “se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

    Il successivo comma 8 aggiunge che “quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali” un’offerta non può essere respinta ove risulti conforme “a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”.

    Anche in tale evenienza sarà cura dell’offerente “….dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”.

    Secondo la giurisprudenza prevalente, ancora di recente ribadita (cfr. Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212), l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:
    – il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);
    – trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);
    – l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018). (Consiglio di Stato, sez. V, 25.11.2020 n. 7404).

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      Principio di equivalenza – Interpretazione estensiva – Presuppone corrispondenza sostanziale delle prestazioni – Non occorre formale conformità alle specifiche tecniche richieste dal bando (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 17.08.2020 n. 5063

      Secondo la giurisprudenza il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212, id n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)”;
      La norma dell’art. 68 del codice degli appalti, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212), è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (Cons. Stato, Sez. III, n. 7450/2019; id. 2093/2020 )
      La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione della norma recata dal citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), che – come si è detto – risponde al principio del favor partecipationis, perchè assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.
      “L’art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018).”
      Da ciò consegue che non può essere condivisa l’interpretazione restrittiva della norma prospettata dall’appellante.
      Neppure rileva la non conformità del prodotto offerto con quello delineato dalle specifiche tecniche:
      la giurisprudenza della Sezione ha precisato che “Il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante” (Cons. St., sez. III, 22 novembre 2017, n. 5426).
      Tale principio “è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 28/09/2018, n. 5568; Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316).
      Pertanto “il criterio dell’equivalenza non può subire una lettura limitativa o formalistica ma deve, al contrario, godere di un particolare favore perché è finalizzato a sodisfare l’esigenza primaria di garantire la massima concorrenza tra gli operatori economici: ovviamente l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto” (cfr. CGA 20/7/2020 n. 634).
      Le specifiche tecniche hanno, infatti, il compito di rendere intellegibile il bisogno che la stazione appaltante intende soddisfare con la pubblica gara più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto offerto dai concorrenti.
      Pertanto, il prodotto può ritenersi equivalente laddove – pur essendo carente di taluno e/o taluni requisiti indicati nella lex specialis – nondimeno soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica.
      Deve ribadirsi, quindi, che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando (Cons. St., sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).
      Questa Sezione, con specifico riguardo ad un appalto attinente al settore sanitario, ha ribadito che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione” (Cons. St., III, 14 maggio 2020, n. 3081).

      Da tali principi si evince che il principio di equivalenza delle offerte è attuativo del più generale principio del favor partecipationis, costituendo espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti il che comporta l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara.
      La stessa giurisprudenza ha affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica (Cons. St. sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364), e che il sindacato giurisdizionale sul giudizio di equivalenza reso in sede di gara deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso.
      La giurisprudenza di questa Sezione ha affermato, infatti, che “una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità” (Cons. St., sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039; Cons. St. n. 2093/2020).
      In sintesi, se il giudizio tecnico della Commissione di gara è attendibile e immune da vizi di travisamento, illogicità, irragionevolezza, anche se opinabile, non può essere sostituito con il diverso giudizio tecnico dei consulenti di parte o del giudice.