TAR Palermo, 04.04.2022 n. 1167

La lesività in capo alla ricorrente di tale scelta emerge dalla rilevante incidenza dei criteri tabellari on/off, nei sensi infra esposti, che hanno impedito alla Commissione di proporre punteggi graduati e di far emerge l’equivalenza o la parziale equivalenza delle caratteristiche tecniche delle offerte presentate.
L’utilizzo dei criteri on/off non solo è in contrasto con la gerarchia interna tra gli atti di gara lamentata dalla parte ricorrente, ma nella fattispecie oggetto di esame, deve ritenersi illegittima quanto alle concrete modalità di applicazione così come prospettato dalla parte ricorrente con il secondo profilo di doglianza sollevato nel secondo motivo di ricorso.
Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.” (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
Chiarisce altresì il Consiglio di Stato che la previsione di un metodo di valutazione tabellare secondo criteri on/off non trova un limite all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, “che impone alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le direttive normative non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on/off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.” (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053).
La previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri “on/off”) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.
Cionondimeno, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
A fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 1 ottobre 2020, n. 168) utilizzabile solo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.
Di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.
Ricorda, invero, la giurisprudenza amministrativa come ai sensi dell’art. 63 comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 “è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310). In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).» (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239).
Il codice prevede, pertanto, due ipotesi estreme ed eccezionali in cui a fronte di un bene e un servizio perfettamente fungibili, in quanto aventi caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, il procedimento competitivo si concentra sul prezzo, mentre a fronte dell’assoluta assenza di una potenziale equivalenza, la procedura limita l’apporto competitivo fino alla possibilità di procedere all’affidamento diretto.
Tra tali due estremi, che si connotano nel codice del 2016 come forme residuali (criterio del minor prezzo e procedura negoziata) o eccezionali (affidamento diretto) di procedura di evidenza pubblica, l’offerta economicamente più vantaggiosa assurge a fisiologico criterio di aggiudicazione (così come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8 nel richiamare la pertinente normativa nazionale e comunitaria) così da stimolare “l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020” (punto 13 della risoluzione Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)).
In tale ambito il principio di equivalenza predicato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 costituisce ragionevole applicazione di tali obiettivi giacché “rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale” (Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932) implicando la necessaria verifica che “il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica.” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808). L’equivalenza, pertanto, inerisce al “requisito prestazionale”, implicante la garanzia dell’idoneità dello strumento offerto al soddisfacimento di una determinata esigenza operativa (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2663).