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Sentenze

Principio di equivalenza non applicabile con il criterio del prezzo più basso

Consiglio di Stato, sez. V, 08.05.2023 n. 4624

Elemento dirimente della questione controversa, infatti, è la circostanza che la gara si fondava, ai fini dell’aggiudicazione, sul criterio del prezzo più basso e non già su quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il principio di equivalenza, introdotto dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 in attuazione dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 1006; V, 17 febbraio 2022, n. 1186) permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.
In questi termini il principio di equivalenza è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, IV, 7 giugno 2021, n. 4353): presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante (Cons. Stato, III, 7 luglio 2021, n. 5169; 22 novembre 2017, n. 5426), quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (Cons. Stato, V, 25 marzo 2020, n. 2093).
Indi per cui, nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica strutturata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale cioè è demandata alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante l’individuazione comparativa dell’offerta che meglio soddisfa le esigenze rappresentate nella lex specialis, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (Cons. Stato, IV, n. 4353 del 2021, cit.).
Ne deriva, sul piano applicativo, che – sussistendone i presupposti – la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando “vengono in pratica comunque soddisfatte” (Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013).
I limiti dell’applicazione del principio di equivalenza individuati dalla giurisprudenza sono connessi alla sua ratio: se, infatti, il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste, ne viene come diretta conseguenza che esso – quale misura diretta ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica dell’offerta – non si risolva in una verifica formalistica ma consista nell’apprezzamento della sua conformità sostanziale alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.
Detto principio non può dunque essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (così Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316) o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio (ex multis, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225; V 25 luglio 2019, n. 5258).
Nel caso attualmente in esame difettava il presupposto della possibilità, per la stazione appaltante, di valutare discrezionalmente le caratteristiche oggettive e funzionali del prodotto (recte, del servizio) offerto, in quanto il sistema prescelto di aggiudicazione era quello del prezzo più basso riferito ad una prestazione già puntualmente individuata nei suoi elementi caratteristici dalla legge di gara.
In breve, l’amministrazione aveva sin dall’inizio individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse – caratterizzata da ben definite caratteristiche e modalità operative – che i partecipanti alla gara erano tenuti ad offrire alle condizioni economiche più favorevoli; non era invece richiesta (o, per meglio dire, consentita) l’offerta di un servizio in tutto o in parte diverso, quand’anche le differenze rispetto alle indicazioni della legge di gara fossero state giustificate come analoghe, se non addirittura “migliorative” rispetto a queste ultime.
In presenza quindi di una prestazione già definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli rispetto alla quale la legge di gara prevedeva esclusivamente un confronto competitivo basato sull’offerta del prezzo più basso – e relativamente alla quale, significativamente, la medesima legge di gara neppure menzionava la possibilità di prestazioni funzionalmente “equivalenti” a quanto ivi descritto – le eventuali difformità sostanziali del “prodotto” offerto rispetto a tali prescrizioni (come appunto avvenuto nel caso dell’odierna appellante) venivano ad integrare un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura.

Domande | Risposte

Indagine di mercato: è possibile indicare il marchio di produzione o fabbricazione della fornitura?

Nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato la Stazione appaltante può specificare i requisiti minimi della fornitura richiesta, anche con riferimento ad una specifica marca di “produzione” o di “fabbricazione”, al fine di meglio chiarire il prodotto che intende acquistare, a condizione di inserire nel medesimo avviso la cosiddetta “clausola di equivalenza” ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero di precisare che l’indagine è volta proprio a verificare se esistano altri operatori economici fornitori di prodotti funzionalmente e tecnologicamente equivalenti.
Il comma 6 dell’articolo citato, invero, recita “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»” (in tal senso, recenentemente TAR Torino, 21.08.2018 n. 963).

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    Sentenze

    Equivalenza prodotti – Verifica da parte della Stazione appaltante: può avvenire mediante il progettista – Dimostrazione da parte del concorrente: va effettuata in gara – Inammissibilità dimostrazione in giudizio, neppure a mezzo CTU (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017 n. 2930

    La prova di equivalenza dei prodotti offerti non può essere data in giudizio, ma deve avvenire in corso di gara, atteso che, altrimenti le esigenze di celerità e certezza del procedimento di gara, sarebbero frustrate dalla ipotetica facoltà dell’aggiudicatario di costringere l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara fino all’esito di tutti i ricorsi giurisdizionali.
    Peraltro, tale rilievo è coerente con la stessa funzione giurisdizionale, che non consiste nel amministrare e gestire una gara pubblica, bensì nel verificare che detta gara si sia svolta nel rispetto di tutti i requisiti di legittimità (secondo quanto contestato in giudizio, ovviamente).

    Per quanto concerne la verifica dell’equivalenza, l’art. 6-bis («conflitto di interessi») della l. 241-1990, introdotto dall’art. 1, comma 41, L. n. 190-2012, ai sensi del quale «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale non può applicarsi quando ci si trovi di fronte ad interessi che non sono in conflitto, ma sono convergenti in quanto volti alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione.
    Il contributo del progettista si rivela essenziale per la finalità di un’idonea ed approfondita istruttoria, poiché con il suo apporto l’Amministrazione può verificare, nell’interesse dell’Amministrazione stessa ed in modo circostanziato sotto il profilo tecnico, l’inidoneità del prodotto offerto.

    L’art. 68 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che ” le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
    Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
    Come ha chiarito al riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701) è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
    In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche.
    La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).
    Pertanto, sotto un primo profilo, la  richiesta di una particolare certificazione risulta del tutto rispondente al diritto comunitario ed alla relativa disciplina in materia di specifiche tecniche e mezzi appropriati di dimostrazione della relativa conformità, così come dispone, peraltro, lo stesso art. 44, comma 1, della Direttiva n. 24-2014, in tema di “Relazioni di prova, certificazione e altri mezzi di prova” relativi alle specifiche tecniche di cui al precedente art. 42, il quale stabilisce che: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici presentino, come mezzi di prova di conformità ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto, una relazione dí prova di un organismo di valutazione della conformità o un certificato rilasciato da un organismo dí valutazione della conformità”.

    Allorquando l’Amministrazione ha valutato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, essi non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’Amministrazione.

    Sentenze

    Principio di equivalenza – Obbligo per la Stazione appaltante di valutare prodotti con specifiche tecniche analoghe – Sussiste – Onere del concorrente dimostrare l’equivalenza sin dalla presentazione dell’offerta (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Brescia, 12.11.2016 n. 1474

    In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26.08.2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata).
    Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime.
    Il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente.
    Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 07.07.2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

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    Specifiche tecniche – Devono essere indicate nei documenti di gara – Principio di equivalenza – Opera anche in mancanza di clausola espressa (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Firenze, 19.09.2016 n. 1370

    Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, principio cardine di tutta l’attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall’art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811).
    In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l’offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, 29 aprile 2015 n. 2435, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 62).
    Per altro verso va osservato che la valutazione dell’equivalenza di un prodotto costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e può essere sindacato dal giudice amministrativo nella misura in cui si riveli manifestamente illogica, contraddittoria o irrazionale, essendo necessario verificare, attraverso qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 gennaio 2014 n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 febbraio 2013, n. 337).

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    Forniture prodotti – Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Discrezionalità tecnica della Stazione appaltante (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 26.08.2016 n. 3701

    Il dlgs 12 aprile 2006 n. 163 ( codice dei contratti ) all’art. 68 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che “ le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
    Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che : “ Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
    Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza , nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
    In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche .
    La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti ( Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).
    Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).
    Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara ( Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).
    A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che ( prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.
    D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.
    Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
    Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.
    Vale altresì pure far rilevare che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice, a fronte peraltro dei criteri valutativi puntualmente previsti dal bando di gara, come nella specie avvenuto, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile ( Cons Stato Sez. III 13712/2013 n. 5984; Cons stato Sez. V 26/9/2013 n. 4761) e nel caso che ci occupa non è stata messa in discussione la idoneità tecnica del prodotto offerto.

    Sentenze

    Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Finalità – Massima partecipazione alla gara (Art. 68)

    Consiglio di Stato, sez. III, 10.06.2016 n. 2499

    8.1 – Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali.
    Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte.
    A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.
    8.2 – Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.
    Con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione ha esercitato un suo potere tecnico-discrezionale, autolimitandosi in ordine alle valutazioni che vi sarebbero state nel prosieguo della gara, circa la riconducibilità alle previsioni del bando delle specifiche soluzioni progettuali proposte dalle imprese partecipanti.
    Sotto tale profilo, con tale risposta l’Amministrazione ha individuato – con trasparenza e rispettando la par condicio – il criterio che avrebbe seguito in sede di valutazione dei progetti, rappresentando la propria posizione sulla sostanziale equivalenza delle soluzioni tecniche, che non sarebbero state considerate così strutturalmente diverse.
    La ragionevolezza di tale ‘anticipata posizione’ non risulta affetta dai profili di eccesso di potere dedotti in primo grado (in quanto già coerente con le originarie previsioni del bando) e comunque è stata supportata proprio dall’esito della verificazione disposta dal TAR.
    E’ incontestato che la relazione di verificazione ha motivatamente affermato l’equivalenza tra il progetto presentato dalla società M. e quello previsto nel progetto preliminare.

    8.4 – Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi. Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante si era limitata a fare applicazione del principio di equivalenza.
    8.5 – Infine, risulta incontestato che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 7 è stato reso in pendenza del termine di presentazione delle offerte.
    Esso – nel chiarire in sostanza quali fossero i comportamenti consentiti alle imprese dalle previsioni del bando – ha consentito a tutti gli operatori economici interessati di offrire tecnologie ulteriori, senza timore di essere poi esclusi dalla gara: essa ha consentito anche l’estensione dei potenziali offerenti, tenuto conto che una interpretazione restrittiva del bando, sul sistema previsto sarebbe risultata poco concorrenziale, poiché – come argomentatamente dedotto dall’appellante – sarebbe stata altrimenti riferibile ad un solo prodotto realizzato da una unica società in Italia (mentre l’altra tecnologia, utilizzata dalla s.r.l. M., era anch’essa rispettosa dei requisiti minimi previsti in sede di gara – come accertato anche in sede di verificazione – ed era certificata dall’ENEA).
    Alla stregua di tali rilievi, la scelta della stazione appaltante risulta improntata alla finalità di ottenere una più ampia partecipazione alla procedura di gara, consentendo l’utilizzazione di sistemi tecnologici alternativi, nel rispetto del principio di equivalenza, senza ledere la par condicio tra i concorrenti.

    Sentenze

    1) Clausola di equivalenza, mancanza nel bando di gara, eterointegrazione da parte del Giudice, inammissibilità – 2) Commissione di gara, chiarimenti, limiti, rispetto dei requisiti minimi ed essenziali previsti dalla lex specialis (Artt. 68 , 84)

    Consiglio di Stato, sez. III, 24.02.2016 n. 746

    1. – Così chiarita la difformità tra il farmaco offerto e le prescrizioni contenute nel capitolato tecnico, occorre verificare se il corretto governo del principio di equivalenza, per come codificato all’art. 68 d.lgs. cit., imponeva, o meno, l’ammissione alla gara dell’offerta in questione.
    Quanto ai presupposti di applicabilità della norma in questione, è stato, innanzitutto, chiarito che, se l’Amministrazione ha ritenuto di non inserire nella lex specialis di gara la clausola di equivalenza, non esercitando la facoltà riconosciutale dall’art. 68, comma 3, lett. a), d. lgs. cit., resta preclusa al Giudice la sua inserzione automatica con il meccanismo dell’eterointegrazione del bando, che si risolverebbe, in questo caso, nella inammissibile lesione della riserva di amministrazione nella regolamentazione della gara (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

    2. – Si è, peraltro, ulteriormente precisato che la Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).
    I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).

    Sentenze

    Principio di equivalenza dei prodotti nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso (art. 68)

    Consiglio di Stato, sez. III, 03.12.2015 n. 5494
    (sentenza integrale)

    “Il principio di equivalenza non può essere escluso, in via generale, dall’adozione del criterio del prezzo più basso, come assume invece l’appellante, poiché il significato sostanziale che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolare, la disposizione dell’art. 68 del d. lgs. 163/2006, consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell’Amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure.
    Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quello richiesto dall’Amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l’indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 2.9.2013, n. 4364 e Cons. St., sez. III, 13.9.2013, n. 4541).
    La scelta, da parte dell’Amministrazione, di ammettere prodotti equivalenti è dunque pienamente conforme ai principi vigenti in materia e, in particolare, al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d. lgs. 163/2006″.

    www.giustizia-amministrativa.it