Consiglio di Stato, sez. VI, 04.08.2025 n. 6880

8. Il Collegio, al fine di procedere ad una più approfondita disamina delle censure dedotte, ritiene opportuno sintetizzare le ragioni sistemiche a base della normativa europea e nazionale sulla contrattualistica pubblica.
La pubblica amministrazione – ad eccezione delle ipotesi di affidamento diretto, quando eccezionalmente consentito dalla legge, o di affidamento in house – non è libera di scegliere il proprio contraente, ma deve individuare il “giusto contraente”, vale a dire il “miglior contraente” in esito ad un apposito procedimento ad evidenza pubblica.
Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la pressante spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che può disporre in tal modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (cfr ex multis: sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009, nel procedimento C-305/08).
Le due finalità fondamentali dell’evidenza pubblica, quindi, dovrebbero coesistere ed il principio del favor partecipationis alla singola gara dovrebbe essere lo strumento essenziale per il contemporaneo perseguimento di entrambe.
In tale scenario, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si aggiunge un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale e cioè la tutela delle piccole e medie imprese.
Lo strumento individuato dal legislatore per realizzare l’obiettivo di facilitare la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, in coerenza con quanto previsto dall’ordinamento sovranazionale (in numerosi considerando della direttiva 2024/24/UE è presente il tema del favor per la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese), è la suddivisione degli appalti in lotti, introdotto, in modo più “timido”, dal d.lgs. n. 163 del 2006 e poi, in maniera più significativa, dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dal d.lgs. n. 36 del 2023 attualmente vigente.
In particolare, i primi due commi dell’art. 58 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che:
“1. Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
2. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Va da sé che alla più ampia ripartizione in lotti corrisponde un minore perimetro territoriale o prestazionale, sicché maggiore sarà il numero atteso dei partecipanti alla procedura in ragione della previsione di requisiti di ammissione meno stringenti.
L’efficacia dell’attività di una centrale di committenza, ma lo stesso può dirsi per ogni stazione appaltante di notevoli dimensioni, risiede nella capacità di trovare il giusto equilibrio tra i suoi obiettivi primari, in particolare la razionalizzazione della spesa e l’efficienza dei processi di acquisto, ed il rispetto delle dinamiche del mercato e della concorrenza, ivi compresa la necessità di favorire la partecipazione ed accrescere le possibilità di aggiudicazione per le PMI.
In un’ottica temporale non di brevissimo periodo, infatti, solo dalla possibilità che le gare siano aggiudicate ad imprese diverse dai players di mercato può conseguire un ulteriore impulso all’apertura della concorrenza, atteso che solo in tal mondo diviene possibile per le imprese che non ne sono ancora in possesso di acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre più ampio di competizioni.
In altri termini, se l’aggiudicazione delle gare andasse costantemente alle stesse imprese di rilevanti dimensioni, il mercato non riuscirebbe mai ad aprirsi ad altri competitori in grado di contrastare gli attuali players e ciò potrebbe ridondare in un funzionamento del mercato tale da vulnerare anche l’interesse delle amministrazioni aggiudicatrici ad ottenere la migliore offerta tra quelle possibili.
Diversamente, una maggiore partecipazione delle imprese alle gare consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di allargare il numero dei potenziali contraenti e di ridurre l’incidenza degli operatori maggiori, con conseguenze vantaggiose in tema di concorrenzialità se non nel breve, certamente nel medio e lungo periodo.
In definitiva, la struttura competitiva del mercato, attraverso la possibile partecipazione alle gare di un sempre maggior numero di imprese, in un’ottica di medio lungo periodo, tende a rafforzarsi, impedendo che il mercato rilevante di riferimento sia dominato da poche grandi imprese.
Il nuovo codice (d. lgs. n. 36 del 2023), infatti, attraverso la codificazione dei principi mira a realizzare, fra gli altri, i seguenti obiettivi:
a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art. 1, comma 2);
b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2).
Il comma 2, dell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 enuncia il valore funzionale della concorrenza e della trasparenza, che sono tutelate non come mero fine, ma, più correttamente, come mezzo in vista del raggiungimento del risultato.
Tuttavia, il transito della concorrenza da fine a mezzo per il conseguimento del risultato va correttamente inteso, nel senso che, se un “risultato” può essere realizzato meglio in “autoproduzione” (con risorse proprie o attraverso l’affidamento in house), la P.A. lo può (e forse lo deve) fare, perché il suo compito è curare gli interessi della collettività, che non necessariamente coincidono con la sollecitazione proconcorrenziale degli interessi economici delle imprese a competere per avere un contratto, ma, se l’Amministrazione sceglie di andare sul mercato, le regole della concorrenza devono essere rigorosamente rispettate.
In tal caso, vale a dire quando, come nel caso di specie, l’Amministrazione decide di ricorrere al mercato, il principio della massima partecipazione alla gara (cd. favor partecipationis), i cui presupposti sono la par condicio e la non discriminazione tra gli operatori economici del settore, costituisce la stella polare del sistema normativo europeo e nazionale in materia di contratti pubblici.
La concorrenza per il mercato, infatti, rappresenta un interesse strategico di rango europeo e costituzionale.
In tale ottica, l’art. 3 del nuovo codice sancisce il principio dell’accesso al mercato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire agli operatori economici, secondo le modalità indicate dal codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, che deve essere improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità e alla trasparenza, nonché alla proporzionalità.
Il principio in questione risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l’implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici (cfr. relazione del Consiglio di Stato sullo schema del codice dei contratti pubblici del 2023).
L’imparzialità e la non discriminazione, che per la loro stretta complementarità sono richiamate “in coppia”, quasi come si trattasse di un’endiadi, hanno un diretto fondamento nell’art. 97 Cost. e nei principi europei in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione e rappresentano principi che, calati nella fase di affidamento dei contratti pubblici, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare la parità di trattamento fra gli operatori economici, contribuendo anch’essi al conseguimento del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici.
La pubblicità e la trasparenza, a loro volta richiamati “in coppia” per segnalarne la complementarietà, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di rendere quanto più visibile e controllabile dall’esterno il proprio operato con lo scopo sia di permettere una valutazione sulla legalità dell’azione amministrativa sia di incentivare la partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica.
La proporzionalità, in generale, richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di adottare, nell’esercizio della loro potere discrezionale, la soluzione più congrua che comporti il minor sacrificio possibile di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti.
In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e medie dimensioni (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).