Consiglio di Stato, sez. IV, 01.02.2024 n. 1046

12. Nell’attivare il soccorso istruttorio è stato poi chiaramente precisato dalla stazione appaltante che “la mancanza di garanzia provvisoria costituisce una irregolarità sanabile solo se la documentazione mancante è preesistente e comprovabile con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
12.1. L’esclusione della ricorrente – che si è limitata a trasmettere una polizza fideiussoria firmata digitalmente – è stata così motivata dalla Commissione: “la data certa consiste nella prova della formazione di un documento in un determinato arco temporale o nella prova della sua esistenza anteriormente ad uno specifico evento o una specifica data, spesso necessaria a fini probatori. I metodi per ottenere la data certa su un documento sono: apposizione di autentica presso un notaio; invio tramite servizio postale; registrazione presso un ufficio pubblico; invio tramite posta elettronica certificata (PEC); apposizione della marca temporale. La comprova di data certa su un documento firmato digitalmente, quale è la cauzione provvisoria prodotta dalla -OMISSIS-, è l’apposizione della marca temporale, che è il servizio a pagamento fornito dai certificatori accreditati che consente, attraverso una procedura informatica, di apporre una marca virtuale su un documento informatico associando ad esso una data ed un’ora certe e legalmente valide.
Dall’esame della documentazione prodotta dalla -OMISSIS- non risulta essere apposta la marca temporale sul documento e, pertanto, non risulta in alcun modo dimostrata la data certa di sottoscrizione del documento. Per tale motivo la Commissione conviene di escludere la Ditta -OMISSIS- dalla procedura di gara” (verbale di gara dell’8 maggio 2023).
12.2. Reputa il Collegio che la Commissione abbia correttamente interpretato e applicato la disciplina di gara, il cui tenore – in materia di prova dell’epoca di formazione della garanzia provvisoria – era del tutto perspicuo.
È peraltro vero che la c.d. “marca temporale” non fosse l’unico modo per attribuire data certa alla garanzia provvisoria.
La società ha tuttavia depositato il documento informatico recante la garanzia provvisoria oltre il termine di presentazione delle domande di partecipazione, ipotesi in relazione alla quale il disciplinare di gara (non impugnato e comunque non disapplicabile dalla Commissione), stabiliva tassativamente che “Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; ciò al fine di comprovare l’anteriore formazione del documento.
Alle modalità prescritte non possono pertanto essere assimilate né la sola firma digitale, né le procedure interne della società assicurativa che ha emesso la polizza (il c.d. codice di controllo cui si fa riferimento nella perizia di parte), in quanto non sono forme di “validazione” ai sensi della normativa richiamata dal disciplinare.
Giova ricordare che la c.d. marcatura temporale “è il processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su un documento informatico, digitale o elettronico una ‘firma digitale del documento’ alla quale sono associate le informazioni relative alla data e all’ora di creazione che, ove siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale di cui al d.p.c.m. del 22 febbraio 2013, sono così opponibili ai terzi” (Cass. civ., sez. I, ordinanza, 13 febbraio 2019, n. 4251).
A tale dato obiettivo, nel caso in esame, non può certamente equipararsi la ricostruzione fornita dal consulente della parte, il quale peraltro non ha neanche escluso che la data e l’ora indicate sul documento informatico esibito siano, in astratto, alterabili.
12.3. Va infine rilevato che, a fronte del favor partecipationis invocato dal ricorrente, occorre anche assicurare il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.
Pertanto – se è vero che nelle gare pubbliche è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio – tuttavia la documentazione mancante deve essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione.
L’assunto trova fondamento in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso istruttorio in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, al fine di evitare che un effetto di sostanziale riapertura del termine di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti i quali hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.
Il primo si gioverebbe infatti di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara e così, in ipotesi, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).