Soccorso istruttorio processuale : cos’è e come si applica

Consiglio di Stato, sez. III, 27.11.2023 n. 10166

17. In proposito, deve osservarsi che, nell’ambito del DGUE, la A.T.S. controinteressata ha espressamente dichiarato di non essere una microimpresa, né un’impresa di piccole o medie dimensioni, in tal modo escludendo – di riflesso – la sussistenza dei presupposti per beneficiare dell’esenzione dall’osservanza dell’onere documentale di cui all’art. 93, comma 8, primo periodo d.lvo n. 50/2016 (ammessa, a differenza di quanto innanzi rilevato, la sussistenza dei relativi presupposti).
Ebbene, tale dichiarazione – ai fini applicativi del suddetto beneficio – non potrebbe essere emendata, come pretende la parte controinteressata, mediante l’invocato “soccorso istruttorio processuale”.
Premesso infatti che, come essa stessa ammette, il perimetro applicativo di tale istituto pretorio corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 (n.d.r. oggi art. 101 d.lgs. 36/2023, deve rilevarsi che la fattispecie in esame, con riferimento al menzionato DGUE, non integra una ipotesi di “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”, atta a generare in capo alla stazione appaltante, che di essa si avveda (o di cui avrebbe comunque il dovere di avvedersi secondo l’ordinaria diligenza che ad essa fa capo), il dovere di sollecitare l’integrazione / regolarizzazione della documentazione di gara, ma di “rettifica” di una dichiarazione, al contrario, “presente”, “completa” e, almeno apparentemente, “regolare”: “rettifica” l’esigenza del cui compimento non avrebbe potuto essere rilevata dall’Amministrazione, nemmeno con l’uso della diligenza da essa esigibile, ai fini della attivazione del predetto soccorso istruttorio.
Poiché, quindi, il giudizio può rappresentare, secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti / incomplete / irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale, esso non si presta a ricevere applicazione nell’ipotesi in cui, come nella specie, non si tratti di porre rimedio ad alcuna omissione procedimentale della stazione appaltante, ma di trarre le coerenti conseguenze in punto di legittimità del provvedimento impugnato alla stregua delle risultanze procedimentali così come cristallizzate dalla documentazione presentata in gara dai concorrenti e non emendabile a posteriori.
18. A diverse conclusioni, in tema di applicazione del “soccorso istruttorio processuale”, dovrebbe invece pervenirsi nella prospettiva della integrazione della documentazione di gara laddove risultava carente dell’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, atteso che, se la carenza suindicata costituiva (recte, avrebbe dovuto costituire, se l’Amministrazione avesse esercitato correttamente i suoi poteri di controllo della documentazione amministrativa del concorrente) il presupposto per l’attivazione del soccorso istruttorio, e sebbene il mezzo ipotizzato ai fini della sanatoria della carenza medesima non avrebbe potuto essere rappresentato, come previsto dal par. 14, comma 7, del Disciplinare per l’ipotesi di “mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore)”, dalla produzione dei documenti omessi (ammessa “solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”), deve ritenersi che nell’ambito delle giustificazioni che il concorrente avrebbe potuto rendere all’Amministrazione sarebbe potuta (indirettamente) rientrare, insieme agli elementi dimostrativi dei requisiti dimensionali per essere qualificato come microimpresa o piccola o media impresa, anche (indirettamente) quella intesa a rettificare il DGUE, nella parte in cui escludeva che la A.T.S. controinteressata (recte, i suoi componenti) fosse così qualificabile, in quanto non attinente ad un elemento essenziale dell’offerta (tanto più in quanto la relativa indicazione, come si evince dalla nota in calce al DGUE, era richiesta a soli “fini statistici”).