TAR Aosta, 03.08.2020 n. 34

Devono essere invece impugnate unitamente al provvedimento lesivo le clausole che non rivestano portata escludente, tra cui devono annoverarsi quelle riguardanti «il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia» (così, ancora, Cons. St., Ad. Plen., sent. n. 4 del 2018).
14. Nel caso di specie, il Collegio è consapevole del fatto che in giurisprudenza si stia sempre più consolidando l’orientamento che ritiene illegittimo il sistema “on/off” (si v., per esempio, da TAR Roma, sent. n. 14749 del 2019, secondo cui esso si risolve nell’attribuzione di un peso preponderante alla componente economica dell’offerta, in contraddizione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; oppure si v. TAR Genova, sent. n. 1024 del 2019 che, per ragioni analoghe, lo reputa indice di sviamento di potere laddove sia adottato per la totalità dei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica; o, ancora, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 2867 del 2020, che lo considera legittimo unicamente a condizione che i sub-criteri presentino un carattere qualitativo, oppure abbiano carattere quantitativo ma con struttura gradualista).
Tuttavia, la concreta lesività di un simile sistema non si manifesta nella fase della presentazione delle offerte – perché non pone requisiti a pena di esclusione, né stabilisce regole oscure od oneri sproporzionati che impediscano a un operatore economico di formulare una valida offerta – ma eventualmente in quella della loro valutazione, impedendo alla ditta partecipante – in tesi – di vedere premiato il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti.
Basti pensare che, nell’ipotesi in cui vi sia un’unica impresa a presentare una valida offerta, questa ben potrebbe conseguire l’aggiudicazione, nonostante l’applicazione del criterio “on/off” (a riprova di quanto appena considerato, si può osservare che anche le sentenze citate dalle ricorrenti sono state emesse in giudizi nei quali era stata impugnata l’aggiudicazione, e non direttamente il bando o il disciplinare di gara).
15. La tesi appena esposta, oltre a essere in armonia con i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria, risulta conforme anche al diritto eurounitario.
Se, infatti, l’art. 1 della direttiva n. 89/665/CE obbliga gli Stati membri a garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici «possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile», comunque il diritto di azione viene riconosciuto a chi «sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» del diritto dell’Unione in materia di appalti.
La Corte di Lussemburgo ha precisato come la direttiva citata imponga di assicurare procedure di ricorso che «siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possano determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» (tra le tante, si v. l’ord. “Cooperativa Animazione Valdocco” del 14.02.2019, causa C-54/18, pt. 35).
Anche nell’ordinamento eurounitario, dunque, l’accesso al giudice presuppone una “lesione” o, quantomeno, il “rischio” di una lesione dell’interesse all’aggiudicazione.
Infatti, la stessa Corte di Lussemburgo, nella sentenza “Grossman Air Service” del 12.02.2004, causa C-230/02, ha ritenuto contrastante con la direttiva n. 89/665/CE una normativa che imponeva di attendere la decisione di aggiudicazione per censurare in sede giurisdizionale le «specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno», ma solo «in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto» (pt. 37).
Mentre, nella sentenza “Bietergemeinschaft” del 21.12.2016, causa C-355/15, ha escluso che il diritto eurounitario imponga di assicurare l’impugnabilità dell’aggiudicazione anche a chi sia stato escluso dalla relativa procedura di aggiudicazione con decisione divenuta definitiva – e deve ritenersi che a tale conclusione la Corte sia giunta perché in questo caso il concorrente pretermesso, non potendo più partecipare “utilmente” alla gara, non vanta un interesse all’aggiudicazione meritevole di tutela.
Si deve quindi condividere la posizione dell’Adunanza plenaria, la quale ha osservato come «anche sul piano del diritto europeo, non si rinvenga alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima» (sent. n. 4 del 2018, pt. 18.5.2).
Nel caso di un sistema di valutazione dell’offerta tecnica a base tabellare, fino a che un operatore economico abbia presentato una valida offerta, non vi è alcuna lesione, né alcun rischio, attuale e concreto, di lesione, conservando esso intatte le proprie chance di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (o, per utilizzare la terminologia della Corte di Lussemburgo, non essendogli impedita una partecipazione “utile” alla gara).
Data la chiarezza della disciplina e della giurisprudenza eurounitaria sul punto e non essendovi un contrasto con l’ordinamento interno, il Collegio ritiene che non vi sia ragione di effettuare un rinvio pregiudiziale d’interpretazione alla Corte di giustizia, come richiesto dalla difesa.