Unicità ed unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti – Elementi unificanti – Individuazione – Conseguenze (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.05.2020 n. 3135

Questo Collegio, a fondamento della reiezione del proposto appello, deve infatti richiamare la recentissima pronuncia n. 2865 del 6 maggio 2020 già emessa per la stessa gara oggetto di causa, su parallela e analoga controversia assunta in decisione nell’udienza del 30 aprile 2020, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.
Come questa Sezione ha già rilevato in tale pronuncia, infatti, la gara in questione deve ritenersi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti, ed illegittima, oltre che sviante, deve quindi ritenersi l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti laddove ha inteso riferire il divieto dell’art. 2 del disciplinare di gara al singolo lotto sul presupposto, nel caso di specie del tutto erroneo, che ogni singolo lotto costituisse una gara a sé.
Anche l’appellante, a più riprese e con dovizia di pregevoli argomentazioni esposte nel proprio ricorso (v., in particolare, pp. 3-6, p. 12 e pp. 25-26), muove da questo fondamentale assunto e, cioè, l’esistenza di una pluralità di lotti, ciascuno dei quali costituirebbe una gara a sé, con conseguente invocata inapplicabilità del divieto a tutti i lotti, costituendo ciascuno di essi una singola gara, questione invero centrale, nel presente giudizio, e che il primo giudice non sembra avere colto perché, se la gara fosse plurima, il divieto dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe operare che per il singolo lotto, costituente gara specifica a sé, dalle altre distinta.
È ben consapevole questo Collegio che la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
Purtuttavia, con riferimento alla gara di cui è controversia, l’unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti, come ha chiarito la citata sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” ben valorizzati da detta sentenza, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante (v., in particolare, p. 12 del ricorso: ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie), e cioè, più in particolare, dalla unicità della Commissione esaminatrice; dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; dall’identità, per tutte le AA.SS.LL., delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.
La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, ma si può qui evidenziare, per quanto attiene alla presente controversia, che la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non è tale da escludere l’unitarietà della gara, come sembra postulare l’appellante, ed anzi il coacervo degli elementi sopra evidenziati lascia propendere questo Collegio per l’unitarietà della gara stessa.
E proprio partendo da questo corretto presupposto (l’unicità della gara, pur suddivisa in lotti), si ripete, in riferimento a questo specifico caso, si può ritenere legittima l’esclusione dell’odierna appellante nella misura in cui la stazione appaltante, nonostante l’iniziale erroneità del chiarimento fornito che si basava, invece, sull’evidente pluralità delle gare, ha statuito l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per la violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La limitazione in esame quindi non è illegittima, come ha già chiarito la sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020 più volte richiamata, e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì «di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa».
Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ai sensi dell’art. 51, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.

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