Limite di aggiudicazione dei lotti “ allargato ” all’ unitario centro decisionale (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2021 n. 6481

2.- Vale osservare, in premessa ed in termini generali, che, come riconosciuto anche nella sentenza gravata, la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).
Sul punto, importa, tuttavia, chiarire e precisare che la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del “numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.
Si deve, invero, rimarcare che, laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria, come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa (al segno che l’art. 51, comma 1 cit. – dettato in recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, in conformità al criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della l. n. 11/2016 – impone una congrua e circostanziata motivazione, nel corpo degli atti indittivi o nelle “relazioni uniche” di cui agli artt. 99 e 139, del mancato frazionamento: cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; Id., sez. III, 12/02/2020, n. 1076), il vincolo quantitativo di aggiudicazione (come, prima ancora, l’eventuale limitazione del numero di offerte proponibili in relazioni ai singoli lotti: cfr. art. 51, comma 2) postula solo – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – la espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori” per l’affidamento selettivo.

[…]

In altri termini, la stazione appaltante ha ritenuto operante – come preannunciato in sede di chiarimenti – un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta fosse formalmente imputabile a distinti operatori economici.

5.- Si tratta di una decisione corretta.
Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.
5.1.- Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:
a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell’art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;
b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'”offerente” vada acquisito con riferimento al singolo ‘”operatore economico” (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all’art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;
c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell’accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).
5.2.- Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.
Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.
Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.
Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.
5.3.- Del resto – e sotto distinto e concorrente profilo, specificamente rilevante nella vicenda in esame – la logica che ispira l’art. 80, comma 5 lett. m) – che considera l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, “ad un unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento” quale motivo di esclusione – è quella di dequotare il profilo formale della pluralità soggettiva, per far valere la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: la cui automatica inammissibilità discende recta via dal principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, prima parte d. lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).
Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.
E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.
Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.).
Che è esattamente – e correttamente – quello che è avvenuto nella vicenda in esame.

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