TAR Milano, 23.01.2020 n. 154

Il ricorso appare infondato, non ravvisandosi in capo alla società istante i presupposti per ottenere l’accesso agli atti ai sensi della legge 241/1990 e dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
Appare in primo luogo fuori discussione che -OMISSIS- era esclusa da una precedente procedura aperta per l’affidamento dei lavori di cui è causa e che contro tale atto di esclusione (…) non era proposta alcuna impugnazione (…).
Considerato che la gara di cui sopra era andata deserta, a fronte dell’esclusione della sola impresa concorrente, la stazione appaltante avviava una procedura negoziata, alla quale invitava cinque operatori e non -OMISSIS-.
L’esponente non contestava in sede giurisdizionale l’indizione della nuova procedura, ma si limitava a depositare una domanda di accesso agli atti, ai sensi della legge 241/1990 (unica normativa citata nella domanda), con la quale chiedeva l’esibizione di una lunga serie di documenti relativi alla procedura negoziata (…).
Orbene, è noto che la domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).
Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del “concorrente”.
È ovviamente onere del richiedente fornire la prova della sua legittimazione e del suo interesse all’accesso.
Nel caso di specie la società -OMISSIS-, nella propria domanda di accesso evidenzia, in maniera peraltro generica, di volere acquisire piena conoscenza degli atti del procedimento e dello stato della procedura negoziata e ciò (così testualmente) “in ragione della precedente esclusione…dalla antecedente procedura aperta volta alla realizzazione delle medesime opere” (…).
In altri termini, pare che l’esistenza di un precedente provvedimento di esclusione mai contestato sia posto a fondamento di un’istanza di accesso ad una nuova procedura di gara – seppure avente analogo oggetto – alla quale l’esponente non è stata invitata e che non ha in ogni modo neppure contestato, quanto meno sotto il profilo del mancato invito, davanti alla competente sede giurisdizionale.
Preme poi evidenziare che la domanda di accesso di cui è causa ha per oggetto, per esplicita ammissione della stessa richiedente, un “coacervo di documenti”, riguardanti spesso soggetti terzi (si pensi alle offerte economiche e tecniche), senza alcuna differenziazione fra i medesimi (…), finendo così per realizzare una sorta di accesso “esplorativo”, senza alcuna chiara indicazione dello specifico e concreto interesse giuridico che dovrebbe sorreggere l’istanza di ostensione, vista anche la mole e l’eterogeneità dei documenti richiesti (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1732/2019, di conferma della sentenza di questa Sezione n. 1381/2018).
Il Collegio rileva altresì che non vi è alcun contenzioso pendente fra l’attuale esponente e l’amministrazione con riguardo alle due procedure di gara di cui sopra e che lo stesso Consiglio di Stato, con recente sentenza della Sezione V n. 64/2020, ha statuito che: “contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia“.
Si aggiunga, da ultimo e per doverosa completezza, che l’istanza di accesso di cui è causa è stata presentata ai sensi della legge n. 241/1990 e che pertanto la stessa deve essere valutata esclusivamente ai sensi di tale normativa, non potendo quindi trovare in alcun modo applicazione nella presente controversia la diversa modalità di accesso di cui al D.Lgs. 33/2013 (c.d. accesso civico), non essendo consentita la conversione della domanda di accesso in corso di giudizio (cfr. TAR Toscana, sez. II, n. 1748/2019).