TAR Milano, 07.07.2017 n. 1550

Nel caso di specie, la ricorrente vorrebbe sostanzialmente individuare un’ipotesi di esclusione non prevista dalla legge ed ancorata ad un presupposto di difficile individuazione, vale a dire la presunta condotta anticoncorrenziale di un operatore, che propone un prezzo del prodotto per fini appunto “predatori”, cioè esclusivamente per impedire l’ingresso sul mercato di altro concorrente.
Si tratta però di una tesi che appare in evidente contrasto con il già citato principio di tassatività e che è inoltre priva di qualsivoglia base normativa.
Il vigente codice dei contratti pubblici – che, non si dimentichi, al pari del codice precedente attua direttive dell’Unione Europea – prevede in caso di prezzi anormalmente bassi, l’attivazione della verifica di congruità, superata la quale l’offerta viene ammessa, in quanto ritenuta non anomala e rispondente quindi all’esigenza dell’amministrazione di acquistare beni o servizi al prezzo più competitivo e vantaggioso possibile (esigenza che, si perdoni l’ovvietà, è alla base del sistema delle pubbliche gare).
Nel caso di specie, a fronte di un prodotto tecnicamente idoneo e con un prezzo del medesimo reputato in ogni caso congruo, non si comprende perché l’amministrazione dovrebbe escludere l’offerta, basandosi solo sull’ipotesi che il prezzo sia stato praticato unicamente per impedire illecitamente l’ingresso sul mercato di nuovi operatori (si consideri poi che nella presente fattispecie la differenza di prezzo nei due lotti per il prodotto di Baxter è minima, pari a circa il 10% e questo rende francamente molto incerto un controllo come quello auspicato dalla ricorrente).
La soluzione prospettata dalla ricorrente costringerebbe le stazioni appaltanti, in casi come quello di cui è causa, ad effettuare una valutazione estremamente complessa sulle politiche commerciali dei partecipanti alla gara – politiche che gli enti appaltanti certamente ignorano e che sono di regola coperte da riservatezza – per verificare se un prezzo apparentemente conveniente per la stazione appaltante sia in realtà ispirato ad una mera finalità “predatoria”.
Pare allo scrivente Collegio che tale soluzione sia estranea al sistema degli appalti pubblici, giacché eventuali condotte anticoncorrenziali – quali l’abuso di posizione dominante sul mercato – dovrebbero trovare la loro eventuale sanzione nelle forme tipiche previste dall’ordinamento (si veda ad esempio la legge 287/1990), e non certo addossando ai singoli enti appaltanti compiti impropri, che si pongono peraltro in contrasto con il principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione.