TAR Napoli, 12.07.2017 n. 3738

Nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza era ormai consolidata nel ritenere che, nel caso di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fissazione dei sub-criteri con i relativi pesi spetta alla lex specialis e non al seggio di gara.
Non a caso, l’art. 1, comma 1, lett. u) d. lgs. n. 152 del 2008, nel modificare il menzionato art. 83 d. lgs. 163/2006, aveva soppresso l’ultima parte del comma 4 il quale consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabili dal bando.
Il menzionato comma 4 disponeva che soltanto il bando potesse fissare per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi.
La scelta del legislatore di rimettere la determinazione dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi al bando è dettata dalla necessità di assicurare non solo una precisa ed adeguata ponderazione dell’offerta, ma soprattutto che questa avvenga secondo regole trasparenti ed oggettive (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978).
A conferma di quanto esposto, il menzionato comma 4 aggiunge che: “Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”, a dimostrazione del fatto che il legislatore non riteneva opportuno affidare questo delicato compito alla Commissione, una volta che le offerte fossero già state presentate.
L’art. 95 del d. lgs. 50/2016 – nell’ampliare il contenuto delle prescrizioni relative ai criteri di aggiudicazione dell’appalto – conferma, ai commi 5 e 6, la scelta di consegnare al bando il compito di determinare i criteri di selezione dell’offerta (comma 5: “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”; comma 6: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”).
Orbene, dalla lettura dei verbali di gara emerge che i sub-pesi sono stati introdotti in occasione dell’esame delle offerte tecniche (non essendovi prima alcun verbale di gara che attesti il contrario) il che si traduce nell’illegittimità di tutti i provvedimenti adottati sulla base di siffatte operazioni (cfr. questo TAR, Sez. V, 30 dicembre 2013, n. 6066, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157).