Cons. Stato, sez. III, 12.09.2014 n. 4661
(sentenza integrale)
(estratto)
Conviene osservare che nel contesto dell’art. 125 del codice dei contratti pubblici il principio della “rotazione”, imposto con riferimento alla procedura di “cottimo fiduciario”, appare concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e “fiduciario” della scelta del contraente.
Ed invero, il “cottimo fiduciario” è definito dallo stesso art. 125 come «una procedura negoziata… previa consultazione di almeno cinque operatori economici».
Nel pensiero del legislatore, dunque, il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata (si veda anche l’art. 3, comma 40, dello stesso codice, che contiene la definizione del termine “procedura negoziata”), quindi una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni princìpi, quali la “trasparenza” (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la “rotazione” (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo).
Nel caso in esame, l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del codice dei contratti, ha impostato la procedura come una gara vera e propria, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82, comma 2, lettera (b) dello stesso codice, invitando ben 1771 ditte – vale a dire senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione.
Ma se questo è vero, il principio della “rotazione” – inteso come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa Azienda – appare non pertinente e privo di ogni ragion d’essere.
Ed invero, in una gara siffatta – caratterizzata da un’amplissima apertura e dall’assenza di ogni discrezionalità ovvero fiduciarietà – non vi sono margini per supposti favoritismi.

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