Regolarizzazione / esclusione delle offerte – Calcolo di medie nella procedura ed individuazione della soglia di anomalia – Risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 02.11.2016 n. 2492

Come noto, l’art. 38, comma 2 bis del codice dei contratti dispone che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Il problema dell’individuazione del momento a partire dal quale la media diviene immodificabile è stato risolto nella succitata decisione n. 740 del 22 dicembre 2015 con cui il CGA ha affermato che la disposizione deve essere interpretata nel senso che va limitato il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Si è, in particolare, rilevato che, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude tale potere solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.
Nella fattispecie in esame, si è verificato che, aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla controinteressata il 26 febbraio 2016, la stazione appaltante, in data 20 aprile 2016, ha rigettato la richiesta di riapertura della gara avanzata dalla ricorrente il giorno 12 precedente, disponendo, in data 26 aprile 2016, l’aggiudicazione definitiva.
In altri termini la stazione appaltante, interpretando non correttamente il comma 2 bis, ha erroneamente ritenuto di non potere intervenire in autotutela a fronte dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

Accertata l’illegittimità degli atti impugnati e preso atto dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché della stipula del contratto d’appalto e dell’ultimazione dei lavori, il problema che si pone è quello della tutela che può essere riconosciuta al ricorrente.
Deve, sotto tale profilo, rilevarsi che, come evidenziato nella succitata decisione del CGA, il principio di immodificabilità della media comporta il divieto per il giudice di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia su richiesta del ricorrente e il potere (se vi è – come nella specie – domanda in tal senso) di disporre il risarcimento del danno.Deve, pertanto, verificarsi se sussistono i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana costituiti, come noto, da: elemento soggettivo; ingiustizia del danno; nesso causale.
In merito al primo, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi sulla scorta della storica sentenza della Corte di giustizia europea, III, 30 settembre 2010 n. C-314/09 – secondo cui la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, in quanto viene in considerazione un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (per tutte Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 772).
Con riferimento al danno ingiusto e al nesso causale (i quali si identificano con la sussistenza dei presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto) è sufficiente rilevare che dai conteggi prodotti dalla ricorrente (e non contestati dalle parti) risulta che in caso di esclusione dell’E. s.r.l. l’appalto le sarebbe stato aggiudicato.
Accertata la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, va adesso quantificato l’importo del risarcimento.
Sotto tale profilo, va rilevato che la ricorrente ha depositato una relazione tecnica che, tenuto conto del ribasso offerto e delle spese che sarebbero state affrontate in caso di aggiudicazione, ha quantificato l’utile presunto in € 240.437,42.
Trattasi di una quantificazione che il collegio non ritiene di fare propria considerato che non considera che la ricorrente ha verosimilmente utilizzato i propri dipendenti e i propri mezzi per l’esecuzione di altri lavori.
Tenuto conto di tale circostanza, si ritiene opportuno, in aderenza all’orientamento della sezione, quantificare in via equitativa il danno nella misura del 5 % dell’offerta economica presentata, a titolo di lucro cessante, e di un ulteriore 1 % a titolo di danno curriculare.
Sulle somme così liquidate, trattandosi di debito di valore e non di valuta, deve essere calcolata la rivalutazione monetaria dalla data dell’aggiudicazione definitiva a quella della pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali sul capitale via via rivalutato.