Soccorso istruttorio: è applicabile in caso di mancanza dell’impegno del fideiussore a presentare cauzione definitiva, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis?

Soccorso istruttorio: è applicabile in caso di mancanza dell’impegno del fideiussore a presentare cauzione definitiva, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis? Secondo quanto recentemente evidenziato in una interessante pronuncia – che si pone in controtendenza rispetto al prevalente orientamento formatosi sulla disciplina del previgente Codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) – l’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio dipende dal discrimine tra la qualifica di essenzialità o non essenzialità dell’offerta tale da ingenerare, o meno, una situazione di incertezza sul contenuto dell’offerta e cioè sull’idoneità a garantire alla stazione appaltante il raggiungimento del perseguito con la gara indetta dalla stazione appaltante (TAR Genova, 17.10.2016, n. 1023).
Tale conclusione è ritraibile, secondo il TAR, dal comma 1 – bis dell’art. 46 che fa riferimento al contenuto dell’offerta, di talchè tutti gli elementi che influiscono sul contenuto dell’offerta nelle sue componenti di offerta tecnica ed economica, ovvero sulla prestazione o bene proposto dal concorrente non possono essere sanati mediante il ricorso al soccorso istruttorio.
L’istituto, seppur oggetto di numerose modifiche legislative, troverebbe comunque il limite della par condicio tra i concorrenti e tuttavia limiterebbe l’operatività della par condicio al contenuto dell’offerta così inteso. Tutti gli altri elementi, al contrario, potrebbero essere sanati con conseguenze negative sulla par condicio conseguenze tuttavia che il legislatore ha previsto e accettato. In altre parole, il discrimine tra la possibilità di esercitare il soccorso istruttorio da parte delle stazioni appaltanti oppure no sarebbe dato dalla qualifica o meno di elemento che attiene al contenuto dell’offerta e che, se fatto conoscere o messo a disposizione della stazione appaltante, in un momento successivo rispetto alla presentazione delle offerte, sarebbe chiaramente idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Nel caso particolare affrontato dal TAR genovese, il concorrente aveva omesso di depositare la dichiarazione di impegno di cui all’art. 75, comma 8 D. Lgs. n. 163 dl 2006 (“l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”), disposizione richiamata nel Disciplinare di gara.
Il dettato dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163 del 2006 e del conforme art. 9 del disciplinare di gara non lasciavano  spazio a dubbi quando annoveravano la mancata allegazione di tale dichiarazione di impegno tra le cause tassative che legittimavano la stazione appaltante all’esclusione di una partecipante dalla procedura ad evidenza pubblica.
L’allegazione di una dichiarazione da parte di una soggetto terzo in ordine alla presentazione di una cauzione definitiva è volta, da un lato, a ulteriormente rafforzare la complessiva affidabilità dell’offerta formulata dall’altra, in via mediata, a garantire l’amministrazione circa la corretta esecuzione del servizio in vista della tutela dell’interesse pubblico perseguito dalla stessa.
Tale elemento, rileva il Giudice amministrativo, se pur essenziale non atterrebbe al contenuto dell’offerta. Sarebbe lo stesso tenore letterale della norma trascritta ad escludere che l’impegno del fideiussore costituisca elemento attinente al contenuto dell’offerta. Invero l’elemento in questione è proveniente da un terzo ed è previsto quale corredo dell’offerta stessa, con ciò evidenziando come tale elemento non costituisca parte integrante e costitutiva né dell’offerta economica né di quella tecnica, conclusione quest’ultima che, se pure intuitivamente raggiungibile, non pertinendo l’impegno del fideiussore né all’offerta tecnica né a quella economica e non influendo sulla quantità e qualità dei beni e servizi offerti, sarebbe stata resa esplicita dalla norma mediante la previsione che l’impegno del fideiussore sia posto a corredo dell’offerta.
Sul punto, quindi, non assume rilevanza la circostanza che la norma sanzionasse l’omessa produzione dell’impegno con l’esclusione. E’ stato infatti, rilevato come la norma sia stata introdotta precedentemente alle modifiche all’art. 46 d.lgs. 163/06 da ultimo intervenute di talchè l’essenzialità o meno di un elemento ai fini nell’economia dell’offerta non potrebbe trarsi dalla sanzione che presidia la mancata produzione dell’elemento stesso.
Una volta acclarato che l’impegno del fideiussore non attiene al contenuto dell’offerta non sussisterebbero dubbi sulla piena operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, come previsto, nella sua amplissima latitudine dall’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06.
Il TAR non ignora le possibili ricadute negative sulla par condicio che l’applicazione del soccorso istruttorio, inteso in questa latissima accezione, può comportare. Si pensi solo per restare alla presente fattispecie, la diversa urgenza che si traduce inevitabilmente in un diverso costo per il reperimento di un fideiussore tra il concorrente che diligentemente rispetta i termini del bando e il concorrente che, infrangendoli, invece attende fino alla richiesta della stazione appaltante.
E, tuttavia, il Collegio ritiene che il legislatore abbia inteso, in tutte le ipotesi in cui il difetto degli elementi non attenga al contenuto dell’offerta, sostituire la sanzione espulsiva con una sanzione pecuniaria, quella prevista dall’art. 38, comma 1 bis d.lgs. 163/06 articolo espressamente richiamato dall’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06.
Pertanto, per tutti gli elementi essenziali ma non attinenti al contenuto dell’offerta, tra i quali ovviamente anche l’impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, in caso di mancata produzione deve ritenersi che la sostituzione della sanzione espulsiva vada sostituita con quella pecuniaria.

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