Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2016 n. 1883

L’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure d’affidamento degli appalti pubblici, già espressa dall’art. 13, comma 5-bis, l. n. 109 del 1994 e ribadita dall’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, è temperata dal comma 9 dello stesso art.37, dall’art. 95 d.lgs. cit. nonché, in aggiunta, da altre ipotesi affermatesi nella pratica ed è confortata dalla giurisprudenza (cfr. recesso di un’impresa dall’RTI).
Le norme ivi concernenti l’individuazione delle imprese partecipanti all’evidenza pubblica rende la sostituzione (o il recesso) legittima nei limiti in cui persista integro il controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche in ordine alla nuova compagine associativa.
È sintomatica al riguardo Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, che, pur ribadendo il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione, richiama, genericamente, i casi in cui la modifica è consentita, individuando la ratio del divieto nell’esigenza di “garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere”.
Nel caso in esame, la sostituzione dell’impresa ausiliaria è stata effettuata nella fase anteriore alla stipula del contratto, lasciando modo alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti richiesti per l’avvalimento.
Vero è che l’analogia non è consentita per la norma a fattispecie esclusiva – per lo più individuata comunemente fra le norme derogatorie – vale a dire per la norma, corrispondente ad un fine specifico ed irripetibile, la cui ratio si esaurisce nella fattispecie disciplinata.
Ma ad essa, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non è concettualmente riconducibile l’art. 95 d.lgs. n. 195 del 2011 che, in continuità con l’art.37, comma 19, d. lgs. n.163 del 2006 ne specifica il contenuto – in termini di specificazione e non di contrasto di valori – prevedendo la sostituzione della mandante e della consorziata colpita da interdittiva anche prima della conclusione del contratto, e non solo nel corso dell’esecuzione del contratto.
Sicché, qualificata la disposizione contenuta nell’art. 95 d.lgs. n. 195 del 2011 come norma in parte derogatoria, ma non a fattispecie esclusiva, individuata la ratio, salvaguardato altresì l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, è consentita, a fortiori, l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa raggruppata,partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria, colpita da interdittiva antimafia che non è parte del contratto e presta solo una garanzia.