Avvalimento – Termine ragionevole per la sostituzione dell’impresa ausiliaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.04.2020 n. 2551

La questione controversa riguarda la corretta individuazione del termine entro il quale l’operatore economico concorrente è tenuto alla sostituzione dell’ausiliaria in applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e se, nello specifico, possa essere ritenuto ragionevole, in carenza di espressa previsione normativa, l’assegnazione a tal fine di 15 giorni ovvero se debba farsi applicazione del termine di 45 giorni previsto dall’art. 63, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (per la ricezione delle domande di partecipazione alla procedura).
Il giudice di primo grado ha ritenuto congruo il termine di 15 giorni a tal fine assegnato dalla stazione appaltante, assimilandolo a quello previsto dall’art. 60, comma 3, del D. Lgs. n. 50 del 2016 per la presentazione della domanda di partecipazione in caso di situazione di urgenza, situazione cui dovrebbe equipararsi una procedura di gara in corso di svolgimento; ha così mostrato di non condividire la tesi della controinteressata (riproposta con l’appello incidentale) secondo il termine da assegnare per la sostituzione dell’ausiliaria dovrebbe essere di dieci giorni, come quello previsto per il soccorso istruttorio (in quanto l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni rese dal partecipante alla procedura di gara sarebbero situazioni ontologicamente diverse dalla sostituzione dell’ausiliaria). (…)
Com’è noto, il ricorso all’avvalimento consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economico, finanziari, tecnico e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016).
L’art. 89, comma 3, dispone: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
E’ la stessa norma che prevede la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; V, 26 aprile 2018, n. 2527; V, 21 febbraio 2018, n. 1101; sulla peculiarità dell’avvalimento, “istituto del tutto innovativo”, Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, e Corte di Giustizia dell’Unione Europea in C-223/16 del 14 settembre 2017).
La sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso.
Anche il soccorso istruttorio è istituto finalizzato ad evitare l’esclusione del concorrente per mere carenze o irregolarità documentali della domanda, ivi comprese quelle eventualmente riscontrate nelle dichiarazioni (con esclusione di carenze riguardanti l’offerta), essendosi in tal modo voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e legittimare conseguentemente l’esclusione unicamente per difetti sostanziali e non per vizi formali.
Per le integrazioni richieste dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio è stabilito un termine non superiore a 10 giorni (art. 83, comma 9).
Nessun termine è invece previsto per il caso che sia necessaria la sostituzione dell’ausiliaria, ma si tratta di una carenza che può essere colmata in via interpretativa, proprio facendo riferimento alla previsione alla disciplina del soccorso istruttorio ed estendendo a quella il termine previsto per quest’ultimo.
Così come, infatti, per il soccorso istruttorio, anche nel caso di sostituzione dell’ausiliaria, la stazione appaltante, accertata un’irregolarità nei requisiti di partecipazione del concorrente, è tenuta ad attivarsi per consentirne la rimozione ed evitare l’immediata esclusione del concorrente dalla procedura.
La differenza consiste nel fatto che, nel caso di soccorso istruttorio, la situazione d’irregolarità riguarda lo stesso operatore concorrente, nell’altra, invece, riguarda l’impresa ausiliaria; ciò non toglie, però, che, sul piano della ricostruzione sistematica, si resti nell’ambito (della verifica) del possesso dei requisiti di partecipazione, giacchè, come accennato, il ricorso all’avvalimento ha proprio lo scopo di consentire al concorrente di acquisire i (mancanti) requisiti di partecipazione richiesti dal bando.
Sebbene nei due casi le attività a carico del concorrente possono apparire differenti, poiché nel soccorso istruttorio deve produrre un’integrazione documentale della domanda, mentre nel caso di di sostituzione dell’ausiliaria, deve procedere ad individuare una nuova ausiliaria, stipulare un nuovo contratto di avvalimento e produrre la muova documentazione alla stazione appaltante, in uno all’ulteriore documentazione prevista dall’art. 89 del codice, nondimeno può ragionevolmente sostenersi che le due fattispecie siano sorrette dalla eadem ratio, di consentire (e salvaguardare) da un lato il favor partecipationis (strumento indispensabile per l’individuazione del migliore contraente) e dall’altro la spedita prosecuzione della procedura di gara.
L’identità di ratio consente di ritenere corretta l’applicazione al caso di sostituzione dell’ausiliaria un termine non minore di dieci giorni e congruo dunque il termine di 15 giorni assegnato nel caso di specie dalla stazione appaltante, essendo del tutto irrilevanti le questioni circa le presunte maggiori difficoltà (peraltro di mero fatto) che ricorrerebbero proprio nell’ipotesi di sostituzione dell’ausiliaria rispetto a quella di soccorso istruttorio documentale; ciò senza contare che nel caso di specie l’appellante non ha neppure provato la sussistenza di gravi ed obiettive situazioni che le avrebbero impedito di rispettare il termine concessole dalla stazione appaltante.
Le considerazioni svolte escludono la rilevanza (e la stessa fondatezza) della questione di legittimità costituzionale prospettata dall’appellante e conducono alla conferma della sentenza impugnata sia pur con la diversa motivazione individuata, non potendosi condividere l’assimilabilità del termine per la sostituzione dell’ausiliaria (che attiene ad una situazione relativa ad una gara che è già in corso di svolgimento) a quello ridotto per la presentazione di domanda di partecipazione alla gara (in realtà solo bandita).
Per completezza è da aggiungere che, sulla scorta di quanto già osservato, è infondato anche il secondo motivo di gravame, giacché l’amministrazione, per il rispetto del principio della par condicio, non avrebbe potuto esaminare la documentazione prodotta dall’appellante oltre il termine assegnatole; né può ritenersi viziata la decisione della stazione appaltante di non concedere un’ulteriore proroga del termine assegnato, sia perché si trattava di una richiesta priva della necessaria adeguata giustificata, sia perché pervenuta il giorno stesso della scadenza del termine (laddove ragionevolmente le ragioni che avrebbero giustificato un’eventuale richiesta di proroga erano già precedentemente conosciute).