Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2015 n. 5359
(sentenza integrale)

“La disamina della tesi appena riassunta postula la preliminare soluzione del problema dell’efficacia delle direttive europee nell’ordinamento interno, prima del loro recepimento e, in ogni caso, prima della scadenza del termine a quel fine assegnato agli Stati membri.
E’ stato, al riguardo, precisato (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2015, n.4253; sez. VI, 26 maggio 2015, n.2660) che, prima della scadenza del termine per il recepimento, resta inconfigurabile qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno e, in particolare, nei c.d. rapporti verticali delle direttive europee (che, quindi, non possono essere qualificate, in tale situazione, come self-executing), per quanto dettagliate e complete, e che, nondimeno, le stesse conservano un’efficacia giuridica, ancorchè limitata, che vincola sia i legislatori sia i giudici nazionali ad assicurare, nell’esercizio delle rispettive funzioni, il conseguimento del risultato voluto dalla direttiva (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n.4793).
Quanto ai contenuti di tale ridotta efficacia, si è, in particolare, chiarito che, in pendenza del termine per il recepimento, il rispetto del principio di leale collaborazione sancito all’art.4, par.3, del Trattato UE impedisce, per un verso, al legislatore nazionale l’approvazione di qualsiasi disposizione che ostacoli il raggiungimento dell’obiettivo al quale risulta preordinata la direttiva (C. Giust., 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie) e impone, per un altro, ai giudici nazionali di preferire l’opzione ermeneutica del diritto interno maggiormente conforme alle norme eurounitarie da recepire, di guisa che non venga pregiudicato il conseguimento del risultato voluto dall’atto normativo europeo (CGARS, 15 gennaio 2015, n.1; C. Giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).
Non solo, ma è stato anche escluso che possa riconoscersi qualsivoglia efficacia alle direttive non ancora recepite, che introducono nell’ordinamento un istituto nuovo, che, come tale, esige una compiuta disciplina normativa interna, necessariamente riservata in tutti i suoi aspetti al legislatore nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097; sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3333).
3.4.3- Ovviamente, perché possa utilmente invocarsi il limitato effetto della c.d. interpretazione giuridica conforme, nei termini sopra precisati, risulta necessario che la direttiva che viene invocata come vincolante criterio ermeneutico sia stata pubblicata sulla G.U.U.E. prima dell’adozione dell’atto impugnato, posto che, in ogni caso, il giudizio della legittimità di quest’ultimo dev’essere comunque formulato alla stregua della normativa vigente al momento della sua assunzione.
Orbene, è sufficiente osservare, nella fattispecie in esame, che l’aggiudicazione di cui si controverte è stata adottata il 13 giugno 2012, per escludere qualsivoglia efficacia, anche limitata al solo vincolo interpretativo, all’invocato art.63 della direttiva n.2014/24/UE, che, siccome pubblicata sulla G.U.U.E. il 28 marzo 2014, e, quindi, dopo l’assunzione del provvedimento oggetto del presente giudizio, non può essere in alcun modo invocata quale parametro ermeneutico della sua legittimità (che, si ripete, dev’essere scrutinata alla stregua della disciplina, nazionale ed europea, vigente alla data della sua formalizzazione).
3.4.4- Non solo, ma la rilevanza giuridica dell’art.63 della direttiva citata, anche se ai limitati fini del vincolo ermeneutico (per come sopra precisato), dev’essere, in ogni caso, esclusa anche per un’altra dirimente ragione (che si aggiunge a quella, assorbente, prima segnalata).
La regola dell’interpretazione giuridica conforme, infatti, risulta del tutto inconfigurabile nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costituivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità.
Anche a fronte di una disciplina europea sufficientemente dettagliata ed esauriente, risultano, infatti, necessarie la previsione di disposizioni (nazionali) di coordinamento con la normativa vigente e, soprattutto, l’adozione di un regime intertemporale, che chiarisca i tempi di operatività della nuova disciplina, rispetto (ad esempio) alle gare già bandite al momento del recepimento della direttiva.
Orbene, prima della formalizzazione di tali scelte, necessariamente consacrate nell’atto legislativo nazionale di recepimento, l’enunciazione nella direttiva di un nuovo istituto, tale dovendo intendersi quello della sostituzione del terzo ausiliario (finora sconosciuto sia alla normativa nazionale che a quella europea), resta del tutto sprovvista di qualsivoglia efficacia, non solo diretta (come già chiarito), ma anche nella ridotta valenza come paradigma ermeneutico.
In difetto, infatti, di una disciplina nazionale che regoli condizioni e tempi di operatività del nuovo istituto della regolarizzazione del terzo ausiliario (e, ovviamente, in pendenza del termine per la sua introduzione con l’atto di recepimento della direttiva), resta del tutto inimmaginabile un’interpretazione della vigente disciplina dell’avvalimento, che, in luogo dell’esclusione dell’operatore economico che si sia avvalso dei requisiti di un’impresa ausiliaria (che, tuttavia, non li possiede), si risolva in una disapplicazione di tale regola e nella sua sostituzione, in via meramente interpretativa (ma, in realtà, creatrice di una nuova norma), con quella della surrogazione dell’ausiliario inadempiente (prima che il legislatore nazionale regoli gli elementi costituivi della relativa fattispecie)“.

www.giustizia-amministrativa.it