Omessa dichiarazione di una risoluzione contrattuale disposta da una diversa Stazione appaltante: conseguenze (Art. 38)

SeA no name miniCons. Stato, sez. III, 05.05.2014 n. 2289

(sentenza integrale)

(estratto)

Ai fini del decidere il thema decidendum va circoscritto alla questione che è stata oggetto della sentenza appellata e cioè se l’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 136/2006 imponga, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame.

Orbene, si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.

La circostanza pertanto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante.

Il bando in questione faceva comunque riferimento all’art. 38 e alla dichiarazione dell’ “errore grave” e d’altra parte il T.A.R., limitandosi per l’appunto alla mancata dichiarazione e prescindendo da altri profili di merito dedotti, ha indicato chiaramente il disposto delle norme che hanno supportato l’esclusione della Impes-Gievve dalla gara in epigrafe.

Né, ad avviso della Sezione, poteva farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche Ad. Plen. N. 9/2014), e nel caso di specie la dichiarazione era stata del tutto omessa e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando fra i cd. “adempimenti doverosi” imposti comunque dalla norma, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione “sostanzialistica” di tali adempimenti.

Le procedure concorsuali, infatti, perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta.

Le valutazioni che incidono sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito.

D’altra parte, come richiamato dal giudice di prime cure, lo stesso T.A.R. si era già espresso nei sensi suesposti con sentenza n. 518/2012 e sempre relativamente all’omissione di tale dichiarazione da parte della stessa A.T.I., per cui non rilevano le argomentazioni circa il giudizio sulla rilevanza o meno delle pregresse condotte contrattuali.

Anche il riferimento ad altre pronunce e alla stessa A.V.C.P. non attiene specificatamente al caso di specie riguardando invece la valutazione della stazione appaltante circa pregresse risoluzioni contrattuali, quindi a un momento successivo alla prestazione della dichiarazione in parola; la stessa citata sentenza di questo Collegio n. 2403/2011 non riguarda il caso della mancata dichiarazione bensì per l’appunto la fase successiva della valutazione della stazione appaltante circa pregressi rapporti contrattuali anche con diverse Amministrazioni e sottolinea la legittimità della ammissione alla gara nel caso in cui l’Amministrazione non abbia inteso previamente escludere un concorrente con motivato esame dei precedenti rapporti contrattuali.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it